Lexikon / VIII. Kündigung durch Auftraggeber

Rz. 565

Bei Bauverträgen ist es nicht möglich, in AGB des Unternehmers das freie Kündigungsrecht des Auftraggebers aus § 649 S. 1 BGB auszuschließen und auf eine Kündigung aus wichtigem Grund zu beschränken.^[1130] Ebenfalls nicht auszuschließen ist das Recht zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 649 BGB, da dies einen Verstoß gegen § 307 BGB darstellt.^[1131]

Rz. 566

Weiterhin ist es unzulässig, in AGB des Auftraggebers ein Kündigungsrecht unter Ausschluss von Schadensersatzansprüchen oder Einwendungen des Auftragnehmers für den Fall aufzunehmen, dass der Auftraggeber aus wichtigen Gründen in Form von Rezession, Verschlechterung des Kapitalmarktes, stagnierendem Absatz von Eigentumswohnungen und Eigenheimen den Bau nicht beginnen oder weiterführen kann.^[1132]

Rz. 567

Den Maßstab für Pauschalierungsabreden gibt § 308 Nr. 7a BGB vor: Die Pauschale darf nicht unangemessen hoch sein.^[1133] Eine formularmäßig festgelegte Pauschalierung des Vergütungsanspruchs des Unternehmers ist für Fertighausverträge durch die Rechtsprechung auf einen Bereich bis maximal 10 Prozent der Gesamtauftragssumme anerkannt worden.^[1134] Die Pauschale für entgangenen Gewinn durch AGB des Auftraggebers darf nicht zu niedrig sein, das heißt nicht unter 5 Prozent.^[1135] Der Gegenbeweis eines niedrigeren Schadens darf nicht abgeschnitten werden, eine entsprechende Klausel ohne die Möglichkeit eines Nachweises fehlenden Schadens verstößt gegen § 309 Nr. 5b BGB.^[1136] Bei einer Pauschalierung ohne die Möglichkeit eines Gegenbeweises kann der Verwender nicht darüber hinaus eine höhere Vergütung fordern, da er sich nicht auf eine Unwirksamkeit der eigenen Klausel berufen kann, sondern an sie gebunden ist.^[1137] Allerdings ist eine Klausel, nach der – vorbehaltlich im Einzelfall zu erbringender anderer Nachweise – eine Pauschale vereinbart ist, dahingehend auszulegen, dass der Verwender nur in einem Ausnahmefall eine über die Pauschale hinausgehende Vergütung beanspruchen will.^[1138]

Rz. 568

Für den Fall der Kündigung durch den Auftraggeber darf dieser nicht in AGB dem Unternehmer den Anspruch auf Erstattung des entgangenen Gewinns gemäß § 649 BGB nehmen.^[1139]

Rz. 569

Bei Teilkündigungen ist es unzulässig, dem Bauherrn das Recht einzuräumen, einzelne Positionen des Angebots ­zurückzuziehen, ganz zu streichen oder in den Massenansätzen zu vermindern, dabei aber dem Unternehmer die ­Möglichkeit zu nehmen, wegen der Minderleistungen Ersatzansprüche stellen zu können.^[1140] Eine Kündigungsmöglichkeit bei Nichteinhaltung vertraglicher Fertigstellungsfristen oder einer Weigerung, auf Beanstandungen und Mängelanzeigen sofort zu reagieren, ist mit § 309 Nr. 4 BGB und § 307 BGB nicht zu vereinbaren.^[1141]

[1130] Markus/Kaiser/Kapellmann/Kapellmann, Rn 475; WLP/Dammann, Bauvertrag Rn B 178; Hofmann/Frikell/Schwamb/Hofmann, Anm. 2.8.2.1. a); Staudinger/Peters/Jacoby, § 649 Rn 22; Werner/Pastor/Werner, Rn 1739; BGH NJW 1999, 3261, 3262.

[1131] Markus/Kaiser/Kapellmann/Kapellmann, Rn 519; Werner/Pastor/Werner, Rn 1755; WLP/Dammann, Bauvertrag Rn B 182; BGH NJW 1999, 3261, 3262.

[1132] Hofmann/Frikell/Schwamb/Hofmann, Anm. 2.8.1.1. j); BGH NJW 1985, 631, 632.

[1133] BGH NJW 2011, 1954, 1957; Markus/Kaiser/Kapellmann/Kapellmann, Rn 508; Palandt/Sprau, § 649 Rn 17.

[1134] WLP/Dammann, Bauvertrag Rn B 180; Hofmann/Frikell/Schwamb/Hofmann, Anm. 2.8.2.2. a); BGH NJW 2006, 2551, 2552; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1392, 1393; OLG Düsseldorf NJOZ 2005, 2658, 2660.

[1135] Werner/Pastor/Werner, Rn 1740.

[1136] Hofmann/Frikell/Schwamb/Hofmann, Anm. 2.8.2.2. e); Werner/Pastor/Werner, Rn 1740; Markus/Kaiser/Kapellmann/Kapellmann, Rn 510; BGH NJW 1985, 632; siehe auch BGH NJW 2011, 1954, 1956.

[1137] BGH NJW-RR 1998, 594, 595; BGH NJW 2000, 3498, 3499; Palandt/Sprau, § 649 Rn 17; a.A. WLP/Dammann, Bauvertrag Rn B 181.

[1138] BGH NJW 2000, 3498, 3500; WLP/Dammann, Bauvertrag Rn B 181; Hofmann/Frikell/Schwamb/Hofmann, Anm. 2.8.2.2. h).

[1139] Markus/Kaiser/Kapellmann/Kapellmann, Rn 489; UBH/Christensen, Teil 2 (12) Bauverträge Rn 14; BGH NJW 1985, 631, 632.

[1140] Hofmann/Frikell/SchwambHofmann, Anm. 2.8.1.2. b); Markus/Kaiser/Kapellmann/Kapellmann, Rn 496, 497; OLG Düsseldorf NJW 1992, 216, 217; BGH NJW 1997, 1513.

[1141] Hofmann/Frikell/Schwamb/Hofmann, Anm. 2.8.1.3. b); Markus/Kaiser/Kapellmann/Kapellmann, Rn 480; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.8.1984 – 21 U 42/84, BauR 1985, 452; OLG Köln NJW 1991, 301.