Lexikon / XV. Nebentätigkeit

Rz. 115

Arbeitnehmer haben als Ausfluss der in Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsfreiheit grundsätzlich das Recht, außerhalb eines bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Nebentätigkeit auszuüben. Einschränkungen dieses Rechts ergeben sich, soweit die Nebentätigkeit berechtigte Interessen des Arbeitgebers aus dem Hauptarbeitsverhältnis verletzt. Solche Beeinträchtigungen liegen vor, wenn die Nebentätigkeit sich negativ auf die Arbeitsleistung auswirkt, sie zu einer Überschreitung der gesetzlich zulässigen Höchstarbeitszeiten nach dem ArbZG führt, die Genesung während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit behindert, gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot verstößt oder den Ruf des Arbeitgebers in der Öffentlichkeit in hohem Maße zu schädigen vermag.^[271] Ein besonderes Interesse des Arbeitgebers gegen die gleichzeitige Ausübung mehrerer geringfügiger Beschäftigungsverhältnisse ergibt sich außerdem aus § 8 Abs. 2 SGB IV.

Rz. 116

Liegt einer der vorstehenden Gründe vor, kann der Arbeitgeber die Unterlassung der Nebentätigkeit bereits ohne ausdrückliches Nebentätigkeitsverbot verlangen. Eine Erweiterung des Nebentätigkeitsverbots durch formularvertragliche Vereinbarungen ist demgegenüber kaum möglich, sodass der Sinn einer entsprechenden Klausel i.d.R. darin erschöpft sein wird, die ohnehin geltende Rechtslage zu verdeutlichen.^[272] Ausgehend von einem solchermaßen eingeschränkten Nebentätigkeitsverbot kann außerdem eine entsprechende Anzeigepflicht des Arbeitnehmers vereinbart werden, wobei das Verlangen einer schriftlichen Anzeige in Verträgen, die seit dem 1.10.2016 abgeschlossen wurden, nach § 309 Nr. 13 BGB in der aktuellen Fassung unzulässig ist. Dabei ist umstritten, ob eine Anzeigepflicht umfassend verlangt^[273] oder nur eingeschränkt auf Nebentätigkeiten vereinbart werden kann, die eine Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers besorgen lassen.^[274] Mit der bisherigen Argumentation des BAG, das dem Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran zubilligt, selbst zu prüfen, ob eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vorliegt oder nicht,^[275] sprechen die besseren Argumente für eine umfassende Anzeigepflicht jedenfalls für entgeltliche Nebentätigkeiten.

Rz. 117

Ungeklärt ist bislang das rechtliche Schicksal der bisher von der Rechtsprechung gebilligten und weit verbreiteten allgemeinen Nebentätigkeitsverbote mit Erlaubnisvorbehalt.^[276] Die überwiegende Meinung der arbeitsrechtlichen Literatur hält solche Regelungen nur noch für zulässig, wenn in der Klausel selbst ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis zusteht, wenn die betrieblichen Interessen durch die Nebentätigkeit nicht beeinträchtigt sind.^[277]

[271] SSN/Niemann, Rn 639 m.w.N.

[272] SSN/Niemann, Rn 643; für die Unwirksamkeit eines pauschalen Nebentätigkeitsverbots nach neuem Schuldrecht LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 29.4.2005 – 8 Sa 69/05; Lorenz, ArbRB 2008, 26, 28 m.w.N; eine arbeitsvertragliche Vereinbarung, nach der der Arbeitnehmer verpflichtet ist, seine ganze Arbeitskraft im Interesse des Arbeitgebers einzusetzen, begründet regelmäßig kein wirksames Nebentätigkeitsverbot, vgl. LAG Düsseldorf, Urt. v. 18.12.2012 – 8 Sa 1296/12, juris.

[273] Preis-AV/Rolfs, II N 10 Rn 45 m.w.N.

[274] SSN/Niemann, Rn 654; DBD/Däubler, Anhang zu § 307 Rn 61b.

[275] BAG, Urt. v. 11.12.2001 – 9 AZR 464/00, NZA 2002, 965; BAG, Urt. v. 30.5.1996 – 6 AZR 537/95, NZA 1997, 145.

[276] Zur Rechtslage vor der Schuldrechtsreform vgl. BAG, Urt. v. 11.12.2001 – 9 AZR 464/00, NZA 2002, 965.

[277] Preis-AV/Rolfs, II N 10 Rn 29; DBD/Däubler, Anhang zu § 307 Rn 61b; Lorenz, ArbRB 2008, 26, 28 f.; a.A. SSN/Niemann, Rn 657; Lakies, Kap. 5 Rn 322, die ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt generell als unwirksam betrachten.