LG Berlin Urteil vom 19.12.2002 - 95 O 135/02

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, die Gewährleistungsbürgschaft Nr. …, KV-Nr. … für das Bauvorhaben … Berlin vom 23. Oktober 1996 an die … Kreditversicherungs-AG, … Köln, herauszugeben.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar wegen der Herausgabe der Bürgschaft gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 28.157,59 EUR und im Übrigen in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde an den Bürgen in eigenem Namen sowie vorsorglich im Wege der Prozessstandschaft mit Zustimmung des Bürgen.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Schreiben vom 2.12.1994 für das Bauvorhaben … Straße mit der Vornahme von Dachabdichtungen und Klempnerarbeiten (vgl. Auftragserteilung, Anlage K 1). Grundlage für die Beauftragung war das Verhandlungsprotokoll vom 22.1.1994 (Anlage K 2) und die von der Klägerin unterbreiteten Angebote. Nach Ziffer 11.2. des Protokolls verpflichtete sich die Klägerin, einen gegen Vorlage einer unbefristeten Bankbürgschaft abzulösenden Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 5 Prozent netto zu akzeptieren. Die Bankbürgschaft war in Form des von der Beklagten gestellten Formulars zu leisten. Dieses Formular sandte die Beklagte der Klägerin mit der Auftragserteilung zu. Die Klägerin brachte eine entsprechende Erklärung bei, wonach die … Kreditversicherungs AG Köln mit Datum vom 23. Oktober 1996 selbstschuldnerisch auf erstes Anfordern unter Verzicht von Einreden aller Art. in Höhe von 55.071,46 DM zur Sicherstellung der vertraglichen Gewährleistungsansprüchen bürgte.

Nach Ziffer 2.5. des Verhandlungsprotokolls wurden die „Bedingungen der … Hoch- und Ingenieurbau AG für Nachunternehmer – Fassung 1993 „und nach Ziffer 2.6. des Verhandlungsprotokolls die VOB/13 und VOB/C sowie die VOL bei Auftragserteilung Bestandteil des Vertrages. In einer Vereinbarung vom 13.07.1998 kamen die Parteien dieses Rechtsstreits unter anderem überein, dass die Beklagte nach Ziffer 1 dieser Vereinbarung noch 52.505,07 DM netto an die Klägerin zahlt. Nach Ziffer 2 wurde die Gewährleistungsfrist für die von der Klägerin erbrachten Leistungen auf 10 Jahre unter Zugrundelegung jeweils genau für die einzelnen Gewerke benannter Abnahmetermine verlängert. Die letzte Abnahme wurde auf den 16.10.1997 festgesetzt und betraf die „Tiefgarage B”. Ferner bestimmt Absatz 2 von Ziffer 2):

„Der Gewährleistungseinbehalt beträgt 5 % der Bruttoabrechnungssumme und wird durch Bankbürgschaft abgelöst. Die Bürgschaft liegt dem Auftraggeber vor.”

Nach Behauptung der Klägerin gab es für die Verlängerung der Gewährleistungsfrist keinen Grund gegeben. Die Verlängerung stehe vielmehr in Zusammenhang mit der Zahlungswilligkeit der Beklagten, wie aus Ziffer 1) und 2) des Vertrages folge. Die Klägerin meint ferner, aus der Verlängerung der Gewährleistungsfrist könne nicht zwangsläufig geschlossen werden, dass für diesen Zeitraum auch Sicherheit zu leisten ist. Bei dem zweiten Absatz der Ziffer 2) der Vereinbarung handele es sich um eine bloß deklaratorische Erklärung. Die Klägerin meint, die Beklagte habe die Bürgschaft aufgrund unwirksamer AGB und damit ohne Rechtsgrund erlangt; demnach habe die Beklagte die Bürgschaft zurückzugeben. Bei der Bürgschaft handele es sich um eine Formularbürgschaft, die gegen das AGBG verstoße. Die gewählten Formulierungen „auf erstes schriftliches Anfordern” und „Befreiung und Hinterlegung ist ausgeschlossen” seien rechtswidrig. Die Klägerin behauptet, dass die Vereinbarung vom 13.07.1998 von der Beklagten vorformuliert worden sei und die Beklagte nur zur Zahlung bereit gewesen sei, wenn die Vereinbarung unterschrieben werde. Die Klägerin meint, eine Ersetzung der formnichtigen Bürgschaft gegen eine formgültige, wie es der Beklagten mit der Widerklage vorschwebe, komme nicht in Betracht, weil die gesamte Vereinbarung einer Sicherheitsleistung in Ziffer 11.2 des Verhandlungsprotokolls vom 22.11.1994 aufgrund des Ausschlusses der Verzinsung des Gewährleistungseinbehaltes gegen das AGBG verstoße. Aus dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion folge die Unwirksamkeit der Klausel insgesamt. Auch aus § 17 VOB ergebe sich kein Anspruch auf Beibringung einer Bürgschaft, da § 17 VOB nur insoweit Anwendung finde, soweit eine Sicherheitsleistung wirksam vereinbart worden sei. Dies sei hier aber nicht der Fall.

Die Parteien haben einer Entscheidung durch die Vorsitzende anstelle der Kammer gemäß § 349 Abs. i ZPO zugestimmt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, die Gewährleistungsbürgschaft Nr. … KV-Nr. … für das Bauvorhaben … Berlin vom 23.10.1996 an den … Kreditversicherungs AG, … Köln, herauszugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hilfsweise beantragt die Beklagte widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten eine dem § 17 Nr. 4 VOB/B entsprechende Gewährleistungsbürgschaft über den Betrag von EUR 28.157,50 zur Ablösung des Sicherhei...