Tenor
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Gründe
I.
Der Antragsgegner schrieb Mitte diesen Jahres Trockenbauarbeiten im Rahmen einer Baumaßnahme betreffend die in unter Zugrundelegung der VOB/A zur Vergabe aus. Die Antragstellerin forderte zur Teilnahme als Bieterin an diesem Ausschreibungsverfahren Ausschreibungsunterlagen an.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes sowie der von der Antragstellerin vertretenen Rechtsansichten wird auf die Antragsschrift vom 10.08.2011 nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Der Antrag ist nicht begründet, denn ein Verfügungsanspruch (§§ 935, 940 ZPO) ist nicht ersichtlich.
Der Antragsgegner hat seiner Ausschreibung die Regelungen der VOB/A zugrundegelegt.
Ob der Antragsgegner gegen § 7 Abs. 1 VOB/A verstoßen hat, kann indes dahinstehen. Denn selbst wenn ein solcher Verstoß vorliegen sollte, begründet ein solcher keinen Anspruch zugunsten der Antragstellerin auf Einhaltung der Regelungen der VOB/A sowie ein einstweiliges Unterlassen eines Vertragsschlusses binnen der Zuschlagsfrist.
Zwar können die Regelungen der VOB/A bieterschützenden Charakter haben. Der Umfang dieses Bieterschutzes hängt jedoch von den rechtlichen Eigenschaften des ausschreibenden Auftraggebers sowie der Höhe der Auftragssumme im konkreten Einzelfall ab.
Für den Bereich derjenigen Vergabeverfahren, in welchen ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB einen bauvertraglichen Auftrag mit einem geschätzten Auftragswert von mindestens 4.845.000,00 EUR netto ausschreibt, sieht das Gesetz einen subjektiven Anspruch der Bieter auf Einhaltung der Vorschriften der VOB/A vor, § 97 Abs. 7 GWB i.V.m. §§ 100 Abs. 1 GWB, 1 Abs. 1, 2 Nr. 3, 6 Abs. 1 VgV. Um ein solches Vergabeverfahren eines öffentlichen Auftraggebers oberhalb des Schwellenwertes handelt es sich vorliegend jedoch nicht, so dass ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB ausscheidet. Ob der Antragsgegner öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB - wozu die Antragstellerin nichts vorträgt - kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist der Schwellenwert nach eigenem Vortrag der Antragstellerin nicht überschritten.
Bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes des § 100 Abs. 1 GWB sind die als Bieter teilnehmenden Unternehmen grundsätzlich auf die Geltendmachung allgemeiner Schadensersatzansprüche - also Sekundäransprüche - wegen vorvertraglicher Schutzpflichtverletzungen beschränkt; ein Anspruch auf Verhinderung der Auftragsvergabe im Wege des Primärrechtsschutzes steht ihnen nicht zu (str., wie hier Ingenstau/Korbion-VOB/Vygen, 17. Auflage 2010, Einleitung Rn. 52; differenzierend im Falle öffentlicher Auftraggeber OLG Düsseldof NZBau 2010, 328 ff). Die Antragstellerin könnte also allenfalls - im Wege eines Hauptsacheverfahrens - gemäß §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB Ersatz für solche Schäden verlangen, die ihr deshalb entstanden sind, weil sie - angesichts der Zugrundelegung der VOB/A im Rahmen der Ausschreibung seitens des Antragsgegners - auf die Einhaltung der Regelungen der VOB/A vertraut hat und der Antragsgegner dieses Vertrauen schuldhaft verletzt hat (vgl. Vygen a.a.O. Rn. 52 und 69).
Dieser Ausschluss des Primärrechtsschutzes für Fälle unterhalb des Schwellenwertes gemäß § 100 Abs. 1 GWB ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG NZBau 2006, 791). Daher ist die Antragstellerin, entgegen der von ihr vertretenen Auffassung, vorliegend darauf angewiesen, eine etwaige Abweichung von den Regeln der VOB/A seitens des Antraggegners zunächst zu dulden und anschließend allenfalls einen eventuellen Schaden zu liquidieren.
Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass für die Fälle unterhalb des Schwellenwertes keinerlei Leistungsansprüche auf Einhaltung der Regelungen der VOB/A, welche den in § 97 Abs. 7 GWB geregelten Ansprüchen vergleichbar wären, existieren. In der Begründung zum Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts heißt es dazu:
"Für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte bestehen keine dem Recht aus § 97 Abs. 7 GWB entsprechenden Ansprüche. Die Vergaberegeln bleiben in diesem Bereich im Haushaltsrecht verankert, das den Staat als Auftraggeber verpflichtet, mit Haushaltsmitteln wirtschaftlich und sparsam umzugehen. Wettbewerb ist dabei Mittel, aber nicht Zweck der Normen. Unternehmen haben in diesem Zusammenhang lediglich einen Anspruch auf Gleichbehandlung nach Artikel 3 Abs. 1 GG wie bei jedem anderen Handeln des Staates auch. Gegenüber einer Verletzung des Artikels 3 Abs. 1 GG wird effektiver Rechtsschutz nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Juni 2006 ausreichend durch die allgemeinen Regeln des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts gewährleistet. Die unterschiedliche Behandlung von unter- und oberschwelligen Aufträgen ist hinreichend sachlich gerechtfertigt durch das Ziel der Gewährleistung eines wirtschaftlichen Einkaufs."(BT-Drucks 16/10117 S. 14)
Die Ansicht der Antragstellerin, die Verletzung einer vorvertraglich...
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