Tenor
1. Der Beklagte wird verurteilt, die Gewährleistungsbürgschaft der vom 22.12.1998 Nr. in Höhe von 107 800,00 DM an den Kläger herauszugeben.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der Kläger nimmt den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht der Drittwiderbeklagten auf Rückgabe einer Bürgschaftsurkunde, der Beklagte widerklagend den Kläger und die Drittwiderbeklagte aus der zugrunde liegenden Bürgschaft in Anspruch.
Die Insolvenzschuldnerin, die GmbH aus, errichtete für den Beklagten aufgrund Bauvertrags vom 18. Februar 1998 drei Mehrfamilienhäuser in. Vereinbart wurden u.a. die VOB/B, eine Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche von fünf Jahren sowie eine Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % der Bruttoabrechnungssumme. Die Insolvenzschuldnerin stellte die Sicherheit durch die selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft Nr. der Drittwiderbeklagten vom 22. Dezember 1998 über DM 107 800,00. Mit Schreiben vom 30. November 2001 (Anlagenkonvolut K 2, Anlage ASt 4, Bl. 21 d.A.) nahm der Beklagte die Insolvenzschuldnerin auf Mängelbeseitigung bis zum 14. Dezember 2001 wegen aufgetretener Feuchtigkeiten an Außenwänden der Objekte in Anspruch. Unter dem 14. Dezember 2001 lehnte die Insolvenzschuldnerin insoweit einen Mängelbeseitigungsanspruch des Beklagten ab (Anlagenkonvolut K 2, Anlage ASt 5, Bl. 23 d.A.). Mit Antrag vom 28. November 2003 leitete der Beklagte wegen Mängeln ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Insolvenzschuldnerin vor dem Landgericht Itzehoe (Az. 7 OH 21/03) ein. In dem Erwiderungsschriftsatz der damaligen Prozessbevollmächtigten der Insolvenzschuldnerin vom 10. Dezember 2003 (Anlage B 1) heißt es auf Seite 2:
„Soweit Mängel vorliegen sollten, ist die Antragsgegnerin nachbesserungsbereit.”
Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 19. Juni 2007 nahm der Beklagte ohne Erfolg die Drittwiderbeklagte aus der Bürgschaft in Höhe von EUR 52 267,03 in Anspruch. Mit Vertrag vom 27./31. März 2008 trat die Drittwiderbeklagte den Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde gegen den Beklagten an den klagenden Insolvenzverwalter ab und ermächtigte ihn, namens der Drittwiderbeklagten die Verjährungseinrede zu erheben.
Der Kläger erhebt die Verjährungseinrede gegenüber der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft.
Der Kläger beantragt mit der am 9. Juni 2008 erhobenen Klage,
den Beklagten zu verurteilen, die Gewährleistungsbürgschaft der vom 22.12.1998 Nr. in Höhe von 107 800,00 DM an den Kläger herauszugeben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
und widerklagend:
Die Widerbeklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Beklagten EUR 52 261,90 nebst 8 % Zinsen hierauf seit dem 03.07.07 Zug-um-Zug gegen Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaft Nummer der Aktiengesellschaft vom 22.12.1998 zu zahlen.
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen,
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet eine Vielzahl von Mängeln der Bauwerke. Seine Mängelbeseitigungskosten sowie seine Kosten für das selbständige Beweisverfahren beziffert er insgesamt mit dem Betrag der Widerklagforderung. Er meint, die Abtretung sei wegen Verstoßes gegen § 17 Nr. 8 VOB/B unwirksam. Zudem werde das Prozessrisiko durch die Abtretung allein auf den Beklagten verlagert, der sich wegen der Insolvenz der Insolvenzschuldnerin wegen seiner Kosten für diesen Rechtsstreit nirgends werde schadlos halten können. Der Beklagte meint weiter, die Bürgschaftsforderung sei nicht verjährt. Die Verjährung der Gewährleistungsforderung sei durch das selbständige Beweisverfahren gehemmt worden. Zudem erblickt der Beklagte in dem Schriftsatz der Insolvenzschuldnerin vom 10. Dezember 2003 aus dem selbständigen Beweisverfahren ein Anerkenntnis mit der Folge, dass die Verjährung der Gewährleistungsforderung gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut begonnen habe zu laufen. Weiter beruft sich der Beklagte auf Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und meint, danach könne sich der Bürge nicht auf Verjährung berufen, wenn in unverjährter Zeit die Mängel angezeigt wurden. Schließlich habe die Bürgschaftsforderung, die auf Geldzahlung gerichtet sei, erst zu verjähren begonnen, als der Beklagte gegenüber der Insolvenzschuldnerin einen Zahlungsanspruch geltend gemacht habe.
Entscheidungsgründe
Nur die Klage hat Erfolg.
I. Klage
Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der Drittwiderbeklagten Anspruch auf Rückgabe der streitgegenständlichen Bürgschaftsurkunde.
A.
Der Drittwiderbeklagten stand bis zur Abtretung dieser Forderung an den Kläger ein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde Nr. zu. Anspruchsgrundlage ist § 371 Satz 1 BGB, weil die der Urkunde zugrunde liegende Bürgschaftsforderung des Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte gemäß § 214 Abs. 1 BGB nicht mehr durchsetzbar ist.
Der Kläger hat erfolgreich die Ver...
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