LG Köln Urteil vom 10.10.2012 - 9 S 308/11

Verfahrensgang

AG Gummersbach (Entscheidung vom 12.12.2011; Aktenzeichen 19 C 173/10)

AG Gummersbach (Entscheidung vom 09.08.2011; Aktenzeichen 19 C 173/10)

Tenor

• 1.

  Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Gummersbach vom 09.08.2011/12.12.2011 - 19 C 173/10 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

  Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.350 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.07.2010 Zug um Zug gegen Rückgabe des aus dem Rohrsatzrahmen "Y" bestehenden Trekkingrades zu zahlen.

  Der Beklagte wird weiter verurteilt, den Kläger von der Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 272,87 EUR freizustellen.

  Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

  Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

• 2.

  Die Kosten des Rechtstreits in erster Instanz trägt der Beklagte. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger zu 15 %, der Beklagte zu 85 %.

• 3.

  Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

• 4.

  Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Hinsichtlich des von dem Beklagten geltend gemachten Anspruchs auf Nutzungsersatz ist das Urteil vom 09.08.2011, erneut verkündet am 12.12.2011, abzuändern.

1)

Eine hinreichende Grundlage für eine Sachentscheidung durch die Kammer bildet dabei jedenfalls das am 12.12.2011 verkündete Urteil.

Die Entscheidung vom 09.08.2011 ist dagegen - worauf bereits mit Verfügung vom 27.10.2011 hingewiesen wurde (Bl. 142) - prozessual fehlerhaft zu Stande gekommen. Es fehlt an einer Verkündung des im schriftlichen Verfahren nach § 128 ZPO erlassenen Urteils. Urteile, die im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO ergehen, fallen nämlich nicht unter die Regelung des § 310 Abs. 3 ZPO, wonach die Verkündung durch Zustellung des Urteils ersetzt wird, sondern sind zu verkünden (Musielak, in: Musielak, ZPO, 8. Aufl., § 310 Rn. 6). Ein Verkündungsprotokoll liegt indes nicht vor, § 165 ZPO. Eine Behebung dieses Mangels ist ebenso wenig erfolgt. Dies wäre nur dann möglich gewesen, wenn das Urteil tatsächlich ordnungsgemäß verkündet und allein die Anfertigung eines Protokolls über die Verkündung unterblieben wäre. Eine als grundsätzlich zulässig anzusehende, rückwirkend nachgeholte Protokollierung (vgl. BGH, Urt. v. 15.04.1958 - VIII ZR 72/57 = NJW 1958, 1237) ist nach erneuter Zuleitung der Verfahrensakten an das Ausgangsgericht jedoch unterblieben.

Ob das Urteil vom 09.08.2011 die erste Instanz wirksam beendet hat oder stattdessen als nichtiges Scheinurteil anzusehen ist, kann offen bleiben. Verkündungsmängel stehen dem wirksamen Erlass eines Urteils dann entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde, so dass von einer Verlautbarung im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann. Sind deren Mindestanforderungen hingegen gewahrt, hindern auch Verstöße gegen zwingende Formerfordernisse das Entstehen eines wirksamen Urteils nicht. Insoweit ist zumindest erforderlich, dass die Verlautbarung von dem Gericht beabsichtigt war oder von den Parteien derart verstanden werden durfte und die Parteien von Erlass und Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet wurden. Eine wirksame Verlautbarung ist somit auch dann gegeben, wenn eine Bekanntgabe des Urteils durch Zustellung statt durch Verkündung in öffentlicher Sitzung erfolgte, da dies eine gesetzlich vorgesehene, wenn auch nur bestimmten Urteilen vorbehaltene Verlautbarungsform erfüllt (§ 310 Abs. 3 ZPO). Wird ein § 310 Abs. 1 ZPO unterfallendes Urteil den Parteien "an Verkündungs Statt" förmlich zugestellt, liegt deshalb kein Verstoß gegen unverzichtbare Formerfordernisse, sondern ein auf die Wahl der Verlautbarungsart beschränkter Verfahrensfehler vor (BGH, Urt. v. 12.03.2004 - V ZR 37/03 = NJW 2004, 2019 m.w.N.; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 310 Rn. 7). Erfolgt eine Zustellung dagegen bei irriger Annahme einer bereits erfolgten Verkündung, handelt es sich nur um einen Urteilsentwurf, der mit der Berufung allein zur Beseitigung des durch die Zustellung bewirkten Rechtsscheins durch Aufhebung und Zurückverweisung der Sache zwecks Beendigung des noch nicht abgeschlossenen Verfahrens angegriffen werden kann (OLG München, Urt. v. 21.01.2011 - 10 U 3446/10 = NJW 2011, 689; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 29. Aufl., vor § 300 Rn. 13f.). Ob die Zustellung vorliegend "an Verkündungs Statt" zum Zwecke der Verlautbarung gem. § 310 Abs. 3 ZPO erfolgte oder aufgrund einer als bereits geschehen erachteten Verkündung und somit nicht an deren Stelle, lässt sich der Verfahrensakte nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen (vgl. Bl. 120). Im letzteren Fall hätte das Amtsgericht jedoch durch die nach erneuter Terminsbestimmung gem. § 128 Abs. 2 S. 2 ZPO erfolgte Verkündung des Urteils unter dem 12.12.2011 (Bl. 157) eine wi...