Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der Kläger begehrt Zahlung aus einer von der Beklagten gestellten Gewährleistungsbürgschaft.
Mit Bauvertrag vom 14. Februar 2003 beauftragte der Kläger die Hans B. mit der Erstellung von Holz-Alu-Fenstern für den Neubau des Geschäftshauses Störtebecker in der .........straße / ..........weg in Hamburg. Der Bauvertrag (eingereicht als Anlage K1, Bl. 11f. d.A.) bestimmt unter Ziffer 9.4, dass der Kläger eine Sicherheit in Höhe von 5% der Schlussrechnung einbehalten darf, welche durch eine nach dem Vertrag vereinbarte Gewährleistungsbürgschaft abgelöst werden kann. Gemäß Ziffer 11.1.1 des Vertrages haben die zur Ablösung der vereinbarten Sicherheitseinbehalte vorgesehenen Bürgschaftsurkunden dem Mustertext gemäß Anlage 6 zu dem Vertrag zu entsprechen.
Im Abnahmeprotokoll vom 10. Dezember 2004 wurde der Ablauf der Gewährleistungsfrist auf den 10. Dezember 2009 bestimmt.
Die Hans B. stellte eine Gewährleistungsbürgschaft der DBV-Winterthur, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, mit Datum vom 25. April 2005 über einen Betrag von 49.819,51 EUR (eingereicht als Anlage K 6, Bl. 24 d.A.). Ziffer 3 der Bürgschaftsurkunde lautet wie folgt: "Wir, als Unterzeichner, verbürgen uns hiermit im Auftrage des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber selbstschuldnerisch, und zwar unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB, für die Erfüllung der mit dem oben genannten Vertrag vom Auftragnehmer eingegangenen Verpflichtungen einschließlich der Gewährleistungs- und Schadensersatzverpflichtungen bis zu einem Höchstbetrag von EURuro 49.819,51".
Im Juni 2009 wies der Kläger die Hans B. auf Mängel an ihrem Gewerk hin; diese wollte die Mängel prüfen. Mit Schreiben vom 24. August 2009 zeigte der Kläger die Mängel schriftlich an (eingereicht als Anlage K3, Bl. 21 d.A.). Am 13. November 2009 übersandte der Kläger erneut eine schriftliche Mängelrüge unter Fristsetzung zur Nachbesserung (eingereicht als Anlage K4, Bl. 22f. d.A.).
Mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 30. September 2009 ist über das Vermögen der Hans B. das Insolvenzverfahren eröffnet worden (eingereicht als Anlage K2, Bl. 19 d.A.). Mit Schreiben vom 18. November 2009 teilte der Insolvenzverwalter mit, er werde keine Gewährleistungsarbeiten ausführen.
Der Kläger behauptete zunächst, der Mustertext gemäß Anlage 6 habe wie folgt gelautet:
"3)
Wir, als Unterzeichner, verbürgen uns hiermit im Auftrag des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber selbstschuldnerisch, und zwar unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB [...]
4)
Zur Hinterlegung sind wir nicht berechtigt.
5)
Unsere Bürgschaft ist unbefristet und erlischt mit Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an uns."
Später behauptet der Kläger, es sei ursprünglich individualvertraglich eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart worden. Im Jahr 2005 sei dann eine Individualvereinbarung dahingehend getroffen worden, dass die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern zu stellen sei. Insoweit verweist der Kläger auf ein Schreiben vom 20. April 2005 (eingereicht im Anlagenkonvolut K21, Bl. 181 d.A.).
Weite behauptet der Kläger, das Werk der Hans B. sei mangelhaft gewesen. Insoweit verweist der Kläger u.a. auf eine Mängelaufstellung vom 13. November 0209 (eingereicht als Anlage K5, Bl. 23 d.A.) und auf Tabellen sowie Grundrisse (eingereicht als Anlagenkonvolut K20. Bl. 166f. d.A.). Die Kosten der Mängelbeseitigung beliefen sich entsprechend dem Angebot der Tischlerei H., wobei Herr H. ein Mitarbeiter bzw. Geschäftsführer der Hans B. war, auf 42.447,30 EUR (eingereicht als Anlage K7, Bl. 25f. d.A.). Dabei ist der Kläger der Ansicht, hierzu seien 10% für Unvorhergesehenes und 10% für Regiekosten zu addieren, so dass ihm insgesamt ein die Bürgschaftssumme übersteigender Anspruch iHv 49.819,51 EUR gegen die Beklagte zustehe. Im Übrigen behauptet der Kläger, der Sicherheitseinbehalt sei in volle Höher ausgezahlt worden.
Mit Schreiben vom 23. November 2009 forderte der Kläger die Zahlung aus der Bürgschaft (eingereicht als Anlage K7, Bl. 27 d.A.).
Der Kläger beantragt,
1.
Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 49.819,51 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen.
2.
Die Beklagte zudem zu verurteilen, an den Kläger einen weiteren Betrag für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.693,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nach Ansicht der Beklagten ist die Bürgschaft unwirksam, weil es sich um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handelt. Weiter sei die Bürgschaft unwirksam, weil auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 II BGB verzichtet werd...