Tenor
1. Die einstweilige Verfügung vom 24.09.2001 wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungklägerin.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Verfügungsklägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.600,00 DM abwenden, wenn nicht zuvor die Verfügungsbeklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Der Streitwert wird auf DM 13.333,00 festgesetzt.
Tatbestand
Die Verfügungsklägerin (im weiteren: Klägerin) begehrt, der Verfügungsbeklagten (im weiteren: Beklagte) im Wege einer einstweiligen Verfügung zu untersagen, aus einer Vorauszahlungsbürgschaft Zahlungen anzufordern und/oder entgegenzunehmen.
Die Klägerin ist ein Tief- und Straßenbauunternehmen. Sie hatte aufgrund werkvertraglicher Vereinbarungen für die Beklagte einen Verbindungsweg von … nach … herzustellen. Unter § 6.3 der als Vertragsbestandteil vereinbarten Besonderen Vertragsbedingungen ist u.a. geregelt, dass für Vorauszahlungen Sicherheit durch eine Bürgschaft nach dem Formblatt EFB-Sich 3 zu leisten ist. § 33 der ebenfalls als Vertragsbestandteil vereinbarten Zusätzlichen Vertragsbedingungen bestimmt, dass, wenn die Sicherheit durch Bürgschaft zu leisten ist, die Formblätter der Auftraggeberin zu verwenden sind (§ 33.1), dass der Bürge auf erstes Anfordern zu zahlen hat, außer wenn die Bürgschaft für Gewährleistung in Anspruch genommen wird (§ 33.4) und dass die Urkunde über die Vorauszahlungsbürgschaft auf Verlangen zurückgegeben wird, wenn die Vorauszahlung auf fällige Zahlungen angerechnet worden ist (§ 33.9). Wegen des weiteren Inhalts der vereinbarten Vertragsbedingungen nimmt die Kammer auf die Anlage AG 1 (Bl. 54 f d.A.) Bezug.
Zum Jahresende 2000 sollten auf Wunsch der Beklagten die Leistungen der Klägerin komplett abgerechnet und bezahlt werden, obwohl Leistungen noch nicht vollständig erbracht waren. Die Klägerin legte daraufhin unter dem 24.11.2000 Schlussrechnung; die Abrechnung beinhaltet auch die zu diesem Zeitpunkt ausstehenden Leistungen im Bereich der Bankette und der Mulden bzw. Gräben (vgl. auch Vor abnahme-Protokoll vom 24.11.2000, Anlage AG 4, Bl. 94 d.A.), deren Umfang die Klägerin mit ca. 40.000,00 DM bezifferte.
Die Beklagte zahlte wie vereinbart. Mit Schreiben vom 11.12.2000 (Anlage AG 7, Bl. 105 d.A.) bat sie um Vorlage einer Vertragserfüllungsbürgschaft nach EFB-Sich 1 in Höhe von 95.000,00 DM. Die Klägerin stellte daraufhin am 20.12.2000 eine Vorauszahlungsbürgschaft der Hermes Kreditversicheruns-AG über 49.500,– DM (Anlage Ast 5, Bl. 13 d.A.). In der Bürgschaftsurkunde heißt es u.a.: „Die Zahlung erfolgt auf erstes Anfordern”.
Die Klägerin hat nach Erhalt der Vorauszahlung weitere Leistungen erbracht, wobei die Parteien darüber streiten, ob diese vertragsgemäß und mängelfrei sind. Die Beklagte hat ein Drittunternehmen im Wege der Ersatzvornahme mit Leistungen an dem Verbindungsweg beauftragt.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass die Vereinbarung einer Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sei, da sie den Auftragnehmer unangemessen benachteilige. Zudem stelle sich unter dem Gesichtspunkt, dass hier die Werkleistung der Beklagten fertiggestellt sei, die Inanspruchnahme der Bürgschaft als rechtsmissbräuchlich dar. Denn die Vorauszahlungsbürgschaft diene nicht der Absicherung vermeintlicher Gewährleistungsansprüche. Das Zahlungsbegehren der Beklagten richte sich auf die Durchsetzung angeblich verauslagter Beträge für die Ersatzvornahme. Sie betreffe somit nicht die der Bürgschaft zugrunde liegende Hauptforderung, so dass auch aus diesem Grund die Inanspruchnahme rechtsmissbräuchlich sei. Die Voraussetzungen der Ersatzvornahme hätten im Übrigen nicht vorgelegen.
Der Verfügungsgrund ergebe sich bereits aus der Tatsache, dass ihr – der Klägerin – die Zahlung des Betrages in Höhe von 40.000,– DM an den Bürgen drohe. Der Erlass der einstweiligen Verfügung sei aber auch aus Gründen des Rechtsfriedens geboten.
Auf Antrag der Klägerin erließ das Landgericht am 24.09.2001 durch Beschluss folgende einstweilige Verfügung:
- Der Antragsgegnerin wird untersagt, aus der Bürgschaft der … vom 20.12.2000 Zahlungen anzufordern und/oder entgegenzunehmen.
- Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Verbot gemäß Ziffer 1 ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts zu stellendes Ordnungsgeld von bis zu 500.000,– DM und für den Fall, dass dieses nicht beigebracht werden kann, ebenfalls in das Ermessen des Gerichts zu stellende Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten angedroht.
Die Androhung der Ersatzordnungshaft erfolgt mit der Maßgabe, dass sie an dem Bürgermeister der Antragsgegnerin zu vollziehen ist.
Die Klägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 24.09.2001 aufrechtzuerhalten und den Widerspruch der Verfügungsbeklagten dagegen zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer ei...