Tenor
1. Die Berufung wird zurückgewiesen, wobei der Kostentenor des Urteils des Sozialgerichts Hamburg vom 3. Februar 2017 wie folgt neu gefasst wird:
Die Beklagte trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.
2. Die Beklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten darüber, ob das ursprüngliche Hauptsacheverfahren durch einen Prozessvergleich beendet wurde.
Die Klägerin hat am 27. Oktober 2011 Klage beim Sozialgericht Hamburg unter dem Aktenzeichen S 40 U 276/11 (S 40 U 226/16 WA) gegen den Beitragsbescheid der Beklagten für das Jahr 2010 erhoben und die Einstufung in eine andere Gefahrtarifstelle mit einer anderen Gefahrklasse nach dem Gefahrtarif begehrt. Mit Wirkung zum 1. Januar 2012 hat die Beklagte das Unternehmen der Klägerin an die Berufsgenossenschaft für Handels- und Warendistribution (BGHW) überwiesen.
Das Sozialgericht Hamburg hat am 6. Februar 2015 einen Erörterungstermin durchgeführt. Im gemeinsamen Protokoll der Verfahren S 40 U 276/11 und S 40 U 68/11 ist u.a. Folgendes festgehalten:
"Nach langer und ausführlicher Diskussion schließen die Beteiligten zur Erledigung der Rechtsstreitigkeiten folgenden Vergleich:
1. Die Verfahren werden übereinstimmend für erledigt erklärt. 2. Die Klägerseite kann der Beklagten die Veranlagung der BGHW für das Jahr 2012 in der Weise vorlegen und nachweisen, dass bei der BGHW der Imbiss als Hilfsunternehmen veranlagt wurde (Gefahrtarif Klasse 4,2 und nicht 7,7, als Nebenunternehmen). In diesem Fall würde die Beklagte die Beiträge für die Jahre 2009, 2010 und 2011 entsprechend korrigieren und der Klägerseite erstatten. 3. In Anbetracht des Prozessrisikos für beide Beteiligten werden die Kosten von Beiden jeweils zur Hälfte getragen. 4. Nach Diskussion verzichten beide Beteiligten auf ein Rücktrittsrecht vom Vergleich.
Laut diktiert und genehmigt, auf Vorspielen wird verzichtet."
Mit Schriftsatz vom 6. Februar 2015 hat der Bevollmächtigte der Klägerin seine Kostennote bei Gericht eingereicht und die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 13. März 2015 mitgeteilt, dass gegen die Festsetzung der Kosten keine Bedenken bestünden. Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 13. April 2015 sind die Kosten von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle entsprechend festgesetzt und von der Beklagten beglichen worden.
Mit Schriftsatz vom 27. April 2016 - Eingang bei Gericht am 2. Mai 2016 - hat die Beklagte die Fortführung des Verfahrens mit der Begründung beantragt, dass das Verfahren nicht wirksam mittels Prozessvergleich beendet worden sei. Die Prüfung habe auch keine Gründe ergeben, die darüber hinaus eine Bindung der Beklagten an die Vereinbarung vom 6. Februar 2015 bedingen würde. Die Nichtigkeit des Vergleichs ergebe sich aus formalen Gründen. Nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) seien Vergleiche im Protokoll, also auch in der Niederschrift im Sinne des § 101 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG), festzustellen. Nach § 162 Abs. 1 ZPO sei das Protokoll insoweit, als es Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO enthalte, den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. Bei einer vorläufigen Aufzeichnung genüge das Vorlesen oder Abspielen der Aufzeichnung. Wie sich aus dem Protokoll über den Termin vom 6. Februar 2015 ergebe, sei die dortige Vereinbarung nur "laut diktiert und genehmigt" worden. Auf das Vorlesen sei verzichtet worden. Dies widerspreche der Regelung des § 162 Abs. 1 ZPO. Der Verzicht auf das Vorlesen des Diktats sei gemäß dieser Vorschrift ausschließlich in den Fällen des § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 ZPO zulässig. Durch die nicht ordnungsgemäße Protokollierung sei insoweit kein prozessbeendender Vergleich geschlossen worden, daher müsse das Verfahren fortgesetzt werden. Die Rechtsprechung und Literatur verträten zwar, dass ein unwirksamer Prozessvergleich nicht zwangsläufig die Unwirksamkeit des materiell-rechtlich geschlossenen Vergleichs nach sich ziehe. Dem stehe jedoch entgegen, dass ein derartiger Vergleichsvertrag nach § 56 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) das Schriftformerfordernis erfüllen müsse, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben sei. Im Ergebnis sei damit die für einen außergerichtlichen Vergleich zwingend erforderliche Schriftform nicht eingehalten. Dies habe grundsätzlich zur Folge, dass der Vergleich nichtig sei. Das Schriftformerfordernis solle in Fällen gelockert werden, in welchen alle Vertragspartner trotz Formmangels zum Ausdruck brächten, dass sie am Vertrag festhalten wollten, indem sie ihn lebten. Die Beklagte habe aber nicht am Vertrag festhalten wollen und habe ihn bisher auch nicht gelebt. Es liege auch kein Fall vor, in dem eine Rückabwicklung des durchgeführten Vertrags gegen Treu und Glauben verstoße und der Formmangel deswegen unbeachtlich sei. Die Beklagte habe den Vergleich nur zur Prozessbeendigung geschlossen. Da dieses Ziel nicht erreicht worden sei, sei auch ein Festhalten am Vergleich obsolet geworden. Zudem be...