Makelnder Verwalter – Die Verteilung der Maklerkosten be ... / 7 Maklerklausel im Kaufvertrag

In der Praxis sind die Fälle weit verbreitet, in denen der Verkäufer den Makler beauftragt, wobei die Provisionszahlungspflicht den Käufer treffen soll und im notariellen Kaufvertrag diesbezüglich eine Maklerklausel aufgenommen wird, die den Provisionsanspruch des Maklers gegen den Käufer sichern soll. Auch hier ist im Bereich der Kaufverträge über Einfamilienhäuser und Wohnungen das Prinzip der Provisionsteilung in § 656d BGB verankert. Gemäß § 656d BGB ist eine Vereinbarung, die die andere Partei zur Zahlung oder Erstattung von Maklerlohn verpflichtet, nur wirksam, wenn die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, zur Zahlung des Maklerlohns mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt. Der Anspruch gegen die andere Partei wird nach § 656d Abs. 2 BGB auch erst fällig, wenn die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Maklerlohns nachgekommen ist und sie oder der Makler einen Nachweis hierüber erbringt.

Nach wie vor besteht also die Möglichkeit, Vereinbarungen zur anteiligen Übernahme der Maklerprovision durch die Kaufvertragspartei zu treffen, die in keinem Vertragsverhältnis zu dem Makler steht. Dies betrifft sowohl Vereinbarungen der Parteien des Kaufvertrags untereinander, aus denen sich ein unmittelbarer oder mittelbarer Anspruch des Maklers ergibt. Hierbei kann es sich um

• einen Vertrag zugunsten Dritter,
• eine Erfüllungsübernahme oder
• eine Freistellung

handeln. Es kann sich aber auch um Vereinbarungen des Maklers mit der Kaufvertragspartei handeln, die nicht sein Vertragspartner ist, wie beispielsweise eine Schuldübernahme. Voraussetzung ist aber in jedem Fall, dass der Vertragspartner des Maklers zur Zahlung einer Provision mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt. Die andere Kaufvertragspartei kann sich also wirksam allenfalls zur Begleichung der hälftigen Gesamtprovision verpflichten.

Wichtig

Schuldbeitritt nicht möglich

Ein Schuldbeitritt der nicht am Maklervertrag beteiligten Partei kommt also nicht in Betracht, weil dieser zur Entstehung einer Gesamtschuld führt. Der Makler soll gerade nicht in die Lage versetzt werden, von einer anderen Partei als seinem Vertragspartner die Maklerprovision in voller Höhe verlangen zu können. Allerdings spielt ein Schuldbeitritt in der Maklerpraxis ohnehin keine bedeutende Rolle.

Wie in den Fällen des § 656c BGB, wirkt sich zum Schutz vor Umgehungen auch nach § 656d Abs. 2 BGB eine nachträgliche Herabsetzung oder ein Wegfall des Provisionsanspruchs gegen den Vertragspartner zugunsten der anderen Partei aus. Vereinbart also etwa der Verkäufer mit dem Makler, ihn selbst solle doch keine Provisionspflicht treffen, kann auch der Erwerber nicht entsprechend verpflichtet werden. Wiederum wäre die Maklerklausel bzw. eine anderweitige Regelung unwirksam.

Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Regelung in § 656d Abs. 1 Satz 2 BGB. Diese will nämlich gerade Tricksereien zwischen Makler und Verkäufer zulasten des Käufers unterbinden. Spiegeln jedenfalls Makler und Verkäufer dem Käufer vor, der Verkäufer habe ebenfalls eine Maklerprovision in Höhe von 3,57 % brutto des Verkaufspreises zu zahlen, kann sich der Käufer, bevor er die ihm auferlegte Provision in Höhe von 3,57 % brutto zahlt, nachweisen lassen, dass der Verkäufer bereits an den Makler entsprechende Zahlung geleistet hat. Hierzu kann er durchaus verlangen, dass ihm der entsprechende Überweisungsbeleg, ein Kontoauszug oder die Quittung des Maklers vorgelegt wird. Dass die Zahlung erfolgt ist, können sowohl Verkäufer als auch Makler nachweisen. Freilich hindert dies Makler und Verkäufer nicht daran, eine versteckte Abrede dahingehend zu treffen, dass der Makler die ihm vom Verkäufer zugeflossene Provision wieder an diesen zurückzahlt. Allerdings müssen sich Makler und Verkäufer dabei vor Augen führen, dass sie sich eines Betrugs strafbar machen und nicht nur strafrechtliche Konsequenzen drohen: Der Makler wird darüber hinaus seine Gewerbeerlaubnis verlieren.

Auch die Bestimmung des § 656d BGB ist im Übrigen unabdingbar. Die Parteien des Maklervertrags können also keine abweichenden Abreden treffen. Solche wären unwirksam.