Mietkaution / 1.1.2.3 (Bank-)Bürgschaft

Insbesondere im Bereich der Geschäftsraummiete kommt der Bürgschaft als Sicherungsform des Vermieters Bedeutung zu. In der Praxis werden 3 Bürgschaftsformen unterschieden:

• Mietausfallbürgschaft,
• selbstschuldnerische Bürgschaft und
• Bürgschaft auf erstes Anfordern.

Zwingend Schriftform

Bei allen Arten der Bürgschaft ist zu beachten, dass die Bürgschaftsabrede nach § 766 BGB zwingend der Schriftform bedarf. Auch die Erteilung der Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ist gemäß § 766 Satz 2 BGB ausdrücklich ausgeschlossen.

Mietausfallbürgschaft

Vereinbaren die Mietvertragsparteien zur Sicherung des Vermieters eine Mietausfallbürgschaft, kann der Vermieter den Bürgen erst dann in Anspruch nehmen, wenn Zwangsvollstreckungsversuche gegen den Mieter erfolglos waren. Diese Form der Bürgschaft ist für den Vermieter demnach nicht empfehlenswert.

Selbstschuldnerische Bürgschaft

Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft verzichtet der Bürge auf das Erfordernis vorhergehender erfolgloser Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Mieter. Gleichwohl kann auch hier der Bürge nicht vor dem Mieter in Anspruch genommen werden.

Bürgschaft auf erstes Anfordern

Aus diesem Grund kommt der Bürgschaft auf erstes Anfordern in der Praxis die größte Bedeutung zu. Hier kann nämlich der Bürge direkt in Anspruch genommen werden. Er hat dann gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf die ihm zustehende Einrede der Vorausklage verzichtet. Umstritten ist, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern im Formularvertrag von jedermann abgegeben werden kann^[1] oder dies nur im Fall von Banken, Sparkassen und Versicherungen abgegeben werden kann, also von Institutionen oder auch Personen, die mit den besonderen Risiken dieser Bürgschaftsform vertraut sind.^[2] Individualvertraglich kann unproblematisch jedermann eine Bürgschaft auf erstes Anfordern übernehmen.^[3]

Vorteil der Bürgschaft auf erstes Anfordern ist weiter, dass der Bürge bereits dann leisten muss, wenn der Vermieter ihn entsprechend zur Zahlung auffordert. Der Vermieter muss dabei seine Forderung nicht gegenüber dem Bürgen schlüssig darlegen. Es genügt, wenn der Vermieter dem Bürgen gegenüber erklärt, dass sein Anspruch besteht.^[4] Freilich gilt dieser Grundsatz nicht im Fall des Rechtsmissbrauchs, wenn die Unbegründetheit der Forderung des Vermieters offensichtlich ist.^[5]

Mietvertragsklausel: Kautionsvereinbarung (Bürgschaft)

(...)

§ ___ Kaution

(1) Der Mieter leistet zu Beginn des Mietverhältnisses an den Vermieter eine Mietsicherheit in Höhe von ______ EUR. Die Kaution wird geleistet durch Stellung einer schriftlichen Bürgschaft des folgenden Kreditinstituts: _______.

(2) Die Bürgschaft darf nicht die Einrede der Vorausklage und kein Widerrufsrecht des Kreditinstituts enthalten. Das Kreditinstitut muss verpflichtet sein, auf erste Anforderung des Vermieters Zahlung zu leisten. Die Leistung darf an keine Bedingungen geknüpft werden.

[1] So KG Berlin, Urteil v. 4.12.2003, 8 U 121/03, DWW 2004 S. 85; OLG Karlsruhe, Urteil v. 2.7.2004, 1 U 12/04, NZM 2004 S. 742.

[2] So LG Hamburg, Urteil v. 12.4.2001, 307 S 8/01, WuM 2003 S. 36.

[3] BGH, Urteil v. 2.4.1998, IX ZR 79/97, NJW 1998 S. 2280.

[4] BGH, Urteil v. 28.10.1993, IX ZR 141/93, MDR 1994 S. 721.

[5] BGH, Urteil v. 5.3.2002, XI ZR 113/01, NJW 2002 S. 1493.