Niebling, AnwaltKommentar AGB-Recht, BGB § 305 Einbezieh ... / XIII. Einbeziehung durch kaufmännisches Bestätigungsschreiben

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Die Rechtsprechung nimmt im unternehmerischen Geschäftsverkehr demgegenüber an, dass sich die Klauseln einer Auftragsbestätigung durchsetzen, wenn der Kunde keine Abwehrklausel verwendet.^[93] Dies ist jedoch nur richtig, wenn die AGB im Rahmen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens einbezogen werden sollen.^[94] Im Übrigen gilt für den unternehmerischen Geschäftsverkehr die Rechtsgeschäftslehre gleichermaßen.

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Fragen im Zusammenhang von kollidierenden Vertragsbedingungen stellen sich ja ohnehin nur im B2B-Bereich. Verwenden also beide Vertragsparteien ihre eigenen AGB und wird der "Dissens" nicht beigelegt, so gilt bei Vertragsdurchführung der Grundsatz, dass die Parteien den Vertragsschluss nicht an einem Dissens über die Geltung der AGB haben scheitern lassen wollen. Es wäre hierbei jedoch nicht sachgerecht, denjenigen zu begünstigen, der zuletzt auf seine AGB hinweist, § 150 Abs. 2 BGB, und denjenigen, der dann nicht (mehr) widerspricht und den Vertrag ausführt oder mit der Vertragsausführung fortsetzt, an die AGB des Letztverweisenden zu binden. Diese Theorie des letzten Wortes wird zu Recht zumindest in der Literatur aufgegeben^[95] und durch den Grundsatz ersetzt, dass die AGB insoweit gelten, als diese sich entsprechen (Prinzip der Kongruenzgeltung). Damit sind die Schwierigkeiten jedoch noch keinesfalls gelöst: Wann stimmen Bedingungen, etwa zum (verlängerten) Eigentumsvorbehalt überein? Hierbei ist zu beachten, dass der einfache Eigentumsvorbehalt einseitig erklärt werden kann (dann jedoch möglicherweise vertragswidrig); die sachenrechtlichen Wirkungen greifen ein, ohne dass es eines Vertrages bedarf, bereits durch einseitige Erklärung. Bei einem verlängerten Eigentumsvorbehalt muss nach h.M. eine Abwehrklausel verwendet werden, um diesen auszuschließen.^[96] Richtigerweise ist das Nichtverwenden einer Abwehrklausel nicht anders zu beurteilen als deren Verwendung, in beiden Fällen will der Kunde im Zweifel das Gesetz zur Anwendung bringen. Scheitert demnach die Einbeziehung des verlängerten Eigentumsvorbehalts, so besteht keine Ermächtigung zum Weiterverkauf.^[97] Den Parteien ist daher anzuraten, diese wesentlichen Fragen zu besprechen und sich hierüber zu einigen.

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Geschäftsbedingungen sind bei Vertragsschluss und nicht nach Vertragsschluss einzubeziehen; die Kenntnisnahmemöglichkeit wie auch die Hinweise sind daher vor Vertragsschluss erforderlich.^[98] AGB auf Lieferscheinen sind bis auf den einfachen Eigentumsvorbehalt, der sachenrechtliche Wirkungen entfalten kann, nicht relevant. Eine nachträgliche Einbeziehung kann vor diesem Hintergrund nur durch ausdrückliche Individualabrede erfolgen.

[93] BGHZ 61, 287; Palandt/Grüneberg, § 305 Rn 52 ff.; ­Erman/Roloff, § 305 Rn 54.

[94] UBH/Ulmer/Habersack, § 305 Rn 177; Niebling, NZBau 2012, 410.

[95] Palandt/Grüneberg, § 305 Rn 54; Erman/Roloff § 305 Rn 54; Stoffels, AGB, Rn 320.

[96] Palandt/Grüneberg, § 305 Rn 54 f.

[97] V. Lambsdorff, ZIP 1987, 1370.

[98] UBH/Ulmer/Habersack, § 305 Rn 155.