Niebling, AnwaltKommentar AGB-Recht, BGB § 308 Nr. 8

Gesetzestext

8.

(Nichtverfügbarkeit der Leistung)

die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,

a)	den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)	Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten.

A. Allgemeines

Rz. 1

§ 308 Nr. 8 BGB ist im Zusammenhang mit § 308 Nr. 3 BGB zu lesen. Danach ist ein Lösungsvorbehalt des Verwenders bei Nichtverfügbarkeit der Leistung nur zulässig, wenn neben den Voraussetzungen des § 308 Nr. 3 BGB auch die zusätzlichen Voraussetzungen des § 308 Nr. 8 BGB beachtet werden.^[1] Der Verbraucher soll bei Nichtverfügbarkeit der Leistung unverzüglich unterrichtet werden und sich seine Gegenleistung möglichst bald, in jedem Fall innerhalb von 30 Tagen, erstatten lassen können.^[2]

[1] UBH/Schmidt, § 308 Nr. 8 Rn 1.

[2] BT-Drucks 14/2658, 51.

I. Anwendungsbereich und -voraussetzungen

Rz. 2

Der Lösungsvorbehalt soll dem Verwender die Möglichkeit geben, über das gesetzliche Rücktrittsrecht hinaus von seiner Vertragspflicht loszukommen, ohne hierfür eine Entschädigung an den Vertragspartner zahlen zu müssen. Erfasst werden alle Lösungsrechte, die eine endgültige und ersatzlose Lösung von seiner Erfüllungspflicht ermöglichen, ohne dass es der Mitwirkung des Verwendungsgegners bedarf.^[3]

Rz. 3

Die Klausel muss sich zumindest auch auf den Fall der Nichtverfügbarkeit der Leistung beziehen; nicht erforderlich ist, dass dieser Fall als ausschließlicher geregelt wird. Die Bestimmung muss den Begriff der Nichtverfügbarkeit weder explizit benennen noch umschreiben, sondern nur inhaltlich umfassen.^[4] Kein Anwendungsfall des § 308 Nr. 8 BGB ist es, wenn lediglich die Möglichkeit besteht, dass eine Lösungsklausel auch in solchen Fällen Anwendung finden wird, in denen die Leistung nicht verfügbar ist. Dies ist etwa der Fall, wenn die Bestimmung ein Rücktrittsrecht für den Fall vorsieht, dass der Verwendungsgegner falsche Angaben zu seinem Vermögen macht. Ein solches Rücktrittsrecht kann zwar auch bei Nichtverfügbarkeit der Leistung genutzt werden, dies gehört hier aber nicht zu den Umständen, die den Tatbestand der genannten Bestimmung erfüllen.^[5]

Rz. 4

Damit der Lösungsvorbehalt wirksam ist, muss die Klausel ausdrücklich die Verpflichtung des Verwenders vorsehen, den Vertragspartner über die Nichtverfügbarkeit unverzüglich (d.h. ohne schuldhaftes Zögern, vgl. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB) zu informieren und bereits empfangene Gegenleistungen unverzüglich zu erstatten. Die Informationspflicht muss an den Zeitpunkt der Nichtverfügbarkeit der Leistung anknüpfen, nicht an den Zeitpunkt der Ausübung des Lösungsrechts.^[6] Verletzt der Verwender seine in der Klausel enthaltene Informations- oder Rückerstattungspflicht, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Klausel. Im Falle einer schuldhaften Verletzung seiner Pflichten kommt jedoch ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht. Ersatzfähig ist dann der Verzugsschaden^[7] bzw. der durch die nicht rechtzeitige Information entstandene Schaden.^[8] Ohne den in der Klausel enthaltenen ausdrücklichen Hinweis dagegen bleibt die Klausel selbst dann unwirksam, wenn ein entsprechender Hinweis tatsächlich erfolgt.^[9] Auch für die Selbstverpflichtung des Verwenders, dem Verwendungsgegner seine Gegenleistungen zu erstatten, gilt, dass die in der Klausel enthaltene ausdrückliche Verpflichtung für die Wirksamkeit der Klausel maßgeblich ist, nicht die tatsächliche Vornahme der Erstattung. Eine unverzüglich erfolgte Erstattung kann eine fehlende oder fehlerhafte Verpflichtung daher nicht heilen.^[10]

[3] WLP/Dammann, § 308 Nr. 8 Rn 4.

[4] UBH/Schmidt, § 308 Nr. 8 Rn 4.

[5] WLP/Dammann, § 308 Nr. 8 Rn 5.

[6] WLP/Dammann, § 308 Nr. 8 Rn 14.

[7] WLP/Dammann, § 308 Nr. 8 Rn 28.

[8] MüKo/Wurmnest, § 308 Nr. 8 Rn 4.

[9] UBH/Schmidt, § 308 Nr. 8 Rn 7.

[10] Palandt/Grüneberg, § 308 Rn 46.

II. Verhältnis zu anderen Vorschriften

Rz. 5

§ 308 Nr. 8 BGB und § 308 Nr. 3 BGB sind nebeneinander anwendbar,^[11] sodass die Überprüfung eines Lösungsrechts bei Nichtverfügbarkeit der Leistung an beiden Vorschriften vorzunehmen ist.^[12]

Rz. 6

Neben § 308 Nr. 8 BGB anwendbar ist auch § 312c Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 246 § 1 Nr. 6 EGBGB. Nach Art. 246 § 1 Nr. 6 EGBGB muss der Unternehmer den Verbraucher über einen Vorbehalt, die geschuldete Leistung für den Fall der Nichtverfügbarkeit nicht zu erbringen, informieren. Jedoch ist der unterschiedliche Anknüpfungspunkt für den Informationshinweis zu beachten. § 308 Nr. 8 BGB knüpft an die Nichtverfügbarkeit der Leistung an, Art. 246 § 1 Nr. 6 EGBGB an den Vorbehalt selbst. Zudem ist Rechtsfolge der Missachtung dieser Norm neben Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB gem. § 312d Abs. 2 BGB ein späterer Beginn der Widerrufsfrist und nicht wie bei § 308 Nr. 8 BGB die Unwirksamkeit der Bestimmung.^[13]

[11] MüKo/Wurmnest, § 308 Nr. 8 Rn 3.

[12] WLP/Dammann, § 308 Nr. 8 Rn 24.

[13] WLP/Dammann, § 308 Nr. 8 Rn 26.

III. Geltung gegenüber Unternehmern

Rz. 7

Vorbehaltsklauseln sind gerade im un...