Niebling, AnwaltKommentar AGB-Recht, BGB § 309 Nr. 11 / B. Eigene Haftung oder Einstandspflicht (§ 309 Nr. 11a BGB)

I. Vertreter

Rz. 5

Gemeint sind rechtsgeschäftliche und gesetzliche Vertreter.^[2] Erfasst werden jedenfalls Vertreter mit Vertretungsmacht, nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung auch solche ohne Vertretungsmacht.^[3] Nicht erfasst werden mittelbare Stellvertreter (Treuhänder, Kommissionäre). Nicht erfasst wird auch das Handeln unter fremdem Namen.

Rz. 6

Typische Klauseln sind solche, wonach Eltern für ihre Kinder haften sollen,^[4] der Geschäftsführer die gesamtschuldnerische Mithaftung neben der GmbH übernimmt,^[5] der Anmelder, der Dritte zur gemeinsamen Reise anmeldet,^[6] der Sammelbesteller^[7] oder die Begleitperson bei Einlieferung eines Notfallpatienten in ein Krankenhaus^[8] für die Verpflichtungen des Dritten aufkommen soll.

Rz. 7

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet der Vertreter persönlich unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen, wenn er entweder in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, namentlich mit Hinweis auf seine außergewöhnliche Sachkunde oder seine besondere persönliche Zuverlässigkeit eine zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für das Gelingen des Rechtsgeschäfts bietet,^[9] oder aber, wenn er die Vertragsverhandlungen maßgeblich beeinflusst und aus dem Geschäftsabschluss eigenen wirtschaftlichen Nutzen erstrebt hat.^[10] Diese Rechtsprechung hat sich bei der Schuldrechtsmodernisierung in § 311 Abs. 3 BGB niedergeschlagen und ist inzwischen stark ausgeufert.^[11] Eine solche Haftung des Vertreters beruht auf Gesetz und wird von der Vorschrift nicht berührt. Unter § 309 Nr. 11 BGB fiele jedoch eine Klausel, die diese Haftung über die Grenzen, die Gesetz und Rechtsprechung ihr setzen, hinaus ausdehnen wollte, insbesondere sie an geringere Voraussetzungen knüpfen würde.

Rz. 8

Die Vorschrift betrifft auch nicht die Haftung eines Boten. Eine solche fiele aber unter § 307 BGB.^[12]

[2] Palandt/Grüneberg, § 309 Rn 101.

[3] Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 11 Rn 5.

[4] UBH/Habersack, § 309 Nr. 11 Rn 5.

[5] BGH ZIP 1996, 1209.

[6] OLG Frankfurt a.M. NJW 1986, 1941.

[7] UBH/Habersack, § 309 Nr. 11 Rn 7: "Der Vertreter haftet als Mitbesteller".

[8] OLG Köln NJW-RR 1999, 733; vgl. auch OLG Düsseldorf NJW 1991, 2352; die Klausel ist zudem überraschend i.S.v. § 305c Abs. 1, WLP/Dammann, § 309 Nr. 11 Rn 53.

[9] BGH NJW 1990, 506.

[10] BGH NJW 1983, 676, 677; NJW 1984, 2284, 2286.

[11] Palandt/Grüneberg, § 311 Rn 60–64.

[12] WLP/Dammann, § 309 Nr. 11 Rn 15.

II. Eigene Haftung oder Einstandspflicht

Rz. 9

Gemeint ist jede eigene Verpflichtung des Vertreters, gleichgültig ob gesamtschuldnerisch oder subsidiär. Mithin erfasst die Vorschrift auch Bürgschaft^[13] und Schuldbeitritt sowie Garantien.^[14]

Rz. 10

Die Vorschrift erfasst nicht Fälle, in denen ein Dritter von vornherein den Vertrag als Mithaftender mit unterzeichnet.^[15] Ein solcher haftet dann schon nach allgemeinen Grundsätzen. Macht die Klausel ihn aber erst zur weiteren Vertragspartei (etwa als Gesellschafter einer GmbH), so ist sie kontrollfähig und oft auch überraschend i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB.^[16]

[13] BGH NJW 2001, 3186.

[14] Erman/Roloff, § 309 Rn 142.

[15] BGH WM 1988, 874 = BGHZ 104, 95, 100; BGH NJW 2006, 996.

[16] BGH NJW 2006, 996.

III. Ausnahme bei ausdrücklicher und gesonderter Erklärung

Rz. 11

Diese wird regelmäßig schriftlich sein müssen.^[17] Sie kann auch formularmäßig abgegeben werden. Die Rechtsprechung hat dies zwar nicht ausdrücklich zugelassen, aber solche Klauseln nicht an formularmäßig abgegebenen Erklärungen des Vertreters scheitern lassen.^[18] Allerdings bleibt zur formularmäßigen Erklärung des Vertreters die Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB möglich; auch kann sie überraschend i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB sein.^[19]

Rz. 12

Ausdrücklich ist eine Erklärung, wenn sie unzweideutig und deutlich erkennbar die Eigenhaftung oder Einstandspflicht des Vertreters vorsieht. Ausreichend ist in der Regel die "gesamtschuldnerische Mithaftung" oder auch die "Übernahme der Bürgschaft".^[20]

Rz. 13

Gesondert ist eine Erklärung, die von anderen Willenserklärungen klar abgegrenzt ist; sie darf nicht nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde in den Text des Hauptvertrags eingegliedert sein.^[21] Eine völlige Trennung vom Hauptvertrag ist jedoch nicht erforderlich,^[22] ebenso wenig eine drucktechnische Hervorhebung.^[23] Allerdings muss der Doppelcharakter der Verpflichtung für den Vertreter klar hervortreten.^[24] Deshalb muss der Vertreter auch zweimal unterschreiben,^[25] nämlich einmal den Vertrag für die Hauptpartei und zum anderen die Erklärung über seine persönliche Haftung. Es reicht mithin regelmäßig nicht aus, dass der Vertreter nur den Hauptvertrag als Vertreter der Hauptpartei unterzeichnet.^[26] Das Erfordernis der gesonderten Erklärung ist deshalb dem der gesonderten Unterschrift i.S.v. § 309 Nr. 12 BGB und § 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. gleichzusetzen.^[27]

Rz. 14

Die genannten Voraussetzungen müssen nicht im Verhältnis zur Hauptpartei, sondern gegenüber dem Vertreter beachtet werden. Die Erklärung des Vertreters muss erkennbar auf den Hauptvertrag Bezug nehmen.^[28]

[17] UBH/Habe...