Niebling, AnwaltKommentar AGB-Recht, BGB § 309 Nr. 2 / I. § 309 Nr. 3 BGB

Rz. 5

§ 309 Nr. 2 BGB bezieht sich auf die formularmäßige Regelung des Leistungsverweigerungsrechtes des Vertragspartners (Kunden). § 309 Nr. 3 BGB ist hingegen anzuwenden, wenn der Verwender formularmäßig ein Aufrechnungsverbot regelt.

Rz. 6

Die Anwendungsbereiche von §§ 309 Nr. 2 und 3 BGB können sich überschneiden, etwa wenn zwischen Verwender und Vertragspartner gleichartige (Geld-)Forderungen gegenüberstehen und der Vertragspartner ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht. Ist die Aufrechnung vertraglich ausgeschlossen, gilt dies nicht für Zurückbehaltungsrechte aus §§ 320, 273 BGB. So kann im Zusammenhang mit einem bestehenden Zurückbehaltungsrecht die Berufung auf ein Aufrechnungsverbot unzulässig sein. Diskutiert wird dies in der Literatur für die Fälle, in denen der Kunde gegenüber dem Vergütungsanspruch des Werkunternehmers aufgrund Mängelansprüchen ein nicht ausschließbares Zurückbehaltungsrecht geltend machen konnte. Beseitigt etwa der Werkunternehmer den Mangel nicht oder schlecht, kann der Kunde gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB den Ersatz der Aufwendungen für die von ihm selbst vorgenommene Mangelbeseitigung verlangen. Hier stehen sich konnexe Ansprüche gegenüber. Das OLG Düsseldorf hat in einem derartigen Fall entschieden, dass das Aufrechnungsverbot unwirksam sei.^[3] Praktikabler ist es jedoch, dass in solchen Fällen lediglich die Berufung auf ein Aufrechnungsverbot wegen § 242 BGB verboten wird. Die Annahme der Unwirksamkeit in diesem speziellen Fall würde nur unnötig die Anzahl der Aufrechnungsverbote erhöhen und damit zur Unübersichtlichkeit führen.^[4]

Rz. 7

Andererseits kann nach Auffassung des Bundesgerichtshofs die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts dann unzulässig sein, wenn sie einen der Aufrechnung gleichkommenden Erfolg hat. Dies wurde für einen Fall entschieden, in dem ein Architekt gegen einen Bauherrn Vergütungsansprüche einklagte und der Bauherr dem Schadensersatzansprüche wegen Baumängeln entgegensetzte. Die Besonderheit des Falles lag darin, dass die Ansprüche nicht konnex waren, da der Architekt nicht zur Beseitigung der Mängel verpflichtet war, er also seine Hauptleistungspflichten (Planung etc.) erfüllt hatte. Da bei beiderseits fälligen Geldforderungen die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts die Verurteilung des Gläubigers Zug-um-Zug zur Folge hätte (§ 274 BGB), würde die Zurückbehaltung zu dem gleichen Erfolg führen wie die vertraglich ausgeschlossene Aufrechnung. In derartigen Fällen (bei nicht konnexen Gegenforderungen) kann nach Auffassung des Bundesgerichtshofs das Zurückbehaltungsrecht nicht ausgeübt werden.^[5]

[3] OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 628; zustimmend ­Palandt/Grüneberg, § 309 Rn 20; Erman/Roloff, § 309 Rn 31.

[4] Vgl. WLP/Dammann, § 309 Nr. 2 Rn 55; Stoffels, AGB, Rn 838; offengelassen OLG Hamm NJW-RR 1993, 710.

[5] BGH NJW 1974, 367; BGH JZ 1978, 799.