Niebling, AnwaltKommentar AGB-Recht, BGB § 309 Nr. 3 / II. Verhältnis zu anderen Vorschriften

Rz. 2

Unabhängig von der Frage der Wirksamkeit eines formularmäßigen Aufrechnungsausschlusses nach der Vorschrift des § 309 Nr. 3 BGB kann schon die Berufung auf einen Aufrechnungsausschluss gegen das Gebot von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verstoßen. Dies gilt auch bei individualvertraglicher Vereinbarung des Aufrechnungsausschlusses. Nach der Rechtsprechung kann dies der Fall sein, wenn sich der Verwender auf ein Aufrechnungsverbot beruft, obwohl die Gegenforderung des Vertragspartners aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung oder Vertragsverletzung^[3] herrührt. Dasselbe muss gelten, wenn das Aufrechnungsverbot in eine Insolvenz des Verwenders hineinwirken würde,^[4] weil dieser in Vermögensverfall geraten ist oder das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, sofern man nicht – was vorzugswürdig ist – die Ausschlussklausel von vornherein so auslegt, dass sie für den Fall der Insolvenz nicht gelten solle.^[5] Aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ergibt sich auch, dass ein formularmäßiger Ausschluss der Aufrechnung dann nicht gilt, wenn der Verwendungsgegner einen verjährten Schadensersatzspruch geltend macht.^[6]

Rz. 3

Die Anwendungsbereiche der Vorschriften § 309 Nr. 3 BGB und § 309 Nr. 2 BGB sind nicht widerspruchsfrei: § 309 Nr. 2 BGB enthält allein ein Verbot des formularmäßigen Ausschlusses von Leistungsverweigerungsrechten der Verwendergegenseite und lässt damit den in § 309 Nr. 3 BGB geregelten Aufrechnungsausschluss unberührt. Dabei findet das Verbot des § 309 Nr. 2 BGB generell für sämtliche Fälle Anwendung, in denen der Verwender seinem Vertragspartner formularmäßig die Geltendmachung der Einreden aus § 320 BGB oder § 273 BGB entziehen oder erschweren möchte. § 309 Nr. 3 BGB greift dagegen nur beim formularmäßigen Ausschluss der Aufrechnung mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen und beinhaltet somit gerade keinen generellen Verbotstatbestand für sämtliche Aufrechnungen. Allerdings überschneiden sich die Normen, wenn sich zwei gleichartige (Geld-)Forderungen gegenüberstehen und der Vertragspartner des Verwenders ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht. Wandelt sich die dem Leistungsverweigerungsrecht zugrunde liegende Sachleistungsforderung in einen Schadenersatzanspruch, muss das Aufrechnungsverbot bei derartigen konnexen Gegenforderungen zurücktreten.^[7] Dies ergänzend hat der Bundesgerichtshof die von einem Architekten verwandte Klausel, "Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig." als unwirksam eingestuft, weil das Aufrechnungsverbot auch die in einem engen synallagmatischen Verhältnis zur Werklohnforderung stehenden Ersatzansprüche wegen Mängelbeseitigungskosten und Fertigstellungsmehrkosten umfasse.^[8] Zu dem umgekehrten Fall, in dem das Zurückbehaltungsrecht zurücktreten muss, vgl. die Kommentierung zu § 309 Nr. 2 (siehe § 309 Nr. 2 BGB Rdn 7).

[3] BGH NJW 1966, 1452; zustimmend MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 3 Rn 5; WLP/Dammann, § 309 Nr. 3 Rn 60.

[4] BGH NJW 1975, 442; BGH NJW 1984, 357.

[5] Zutreffend BGH NJW 1975, 442; BGH NJW 1984, 357; ebenso WLP/Dammann, § 309 Nr. 3 Rn 60.

[6] OLG Hamm NJW-RR 1993, 1082; WLP/Dammann, § 309 Nr. 3 Rn 41; Palandt/Grüneberg, § 309 Rn 17; a.A. Beck’scher Online-Kommentar/Becker, § 309 Nr. 3 Rn 13.

[7] OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 628; Palandt/Grüneberg, § 309 Rn 20; UBH/Schäfer, § 309 Nr. 3 Rn 7; Erman/­Roloff, § 309 Rn 31.

[8] BGH NJW 2011, 1729.