Niebling, AnwaltKommentar AGB-Recht, BGB § 309 Nr. 5 / A. Allgemeines

I. Zweck

Rz. 1

AGB-Klauseln, in denen der Verwender seine Schadensersatzansprüche für bestimmte Pflichtverletzungen des anderen Vertragsteils (Verzug, Nichtabnahme etc.) pauschaliert, sind unter Rationalisierungsgesichtspunkten ausgesprochen sinnvoll. Zum einen erleichtern sie dem Verwender den Nachweis, dass ihm durch die Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist. Als Geschädigtem ist ihm diese Beweiserleichterung auch zuzubilligen.^[1] Zum anderen können Schadenspauschalen dazu beitragen, Auseinandersetzungen über die Schadenshöhe zu vermeiden^[2] oder zumindest die Schadensregulierung zu beschleunigen und zu verbilligen.^[3]

Rz. 2

Mit Schadenspauschalen in AGB ist jedoch stets auch das Risiko verbunden, dass sie mit dem Ziel eingesetzt werden, einen überhöhten Schaden zu liquidieren oder dem Kunden die Möglichkeit des Gegenbeweises zu verwehren.^[4] Vor diesem Hintergrund verbietet § 309 Nr. 5 BGB die überhöhte Pauschalierung von Ansprüchen auf Schadensersatz oder auf Ersatz von Wertminderungen (Nr. 5a) und verlangt vom Verwender außerdem, dem Schuldner ausdrücklich den Nachweis zu gestatten, ein Schaden sei überhaupt nicht oder nur in geringerer Höhe entstanden (Nr. 5b).

Rz. 3

Verstöße gegen § 309 Nr. 5a BGB oder § 309 Nr. 5b BGB führen unabhängig voneinander zur Unwirksamkeit der Klausel. Scheitert eine Klausel bereits an § 309 Nr. 5b BGB, erübrigt sich der Streit darüber, ob die angegriffene Pauschale überhöht i.S.d. § 309 Nr. 5a BGB ist.^[5]

[1] BGH, Urt. v. 8.10.1969 – VIII ZR 20/68, NJW 1970, 29, 32; BGH, Urt. v. 16.6.1982 – VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316, 2317.

[2] UBH/Fuchs, § 309 Nr. 5 Rn 3; WLP/Dammann, § 309 Nr. 5 Rn 1.

[3] BGH, Urt. v. 16.6.1982 – VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316, 2317; Beck'scher Online-Kommentar/Becker, 41. Ed. 1.11.2016, BGB § 309 Nr. 5 Rn 2; Erman/Roloff, § 309 Rn 41; MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 5 Rn 1.

[4] Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 5 Rn 2; UBH/Fuchs, § 309 Nr. 5 Rn 4.

[5] Erman/Roloff, § 309 Rn 41; Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 5 Rn 9; UBH/Fuchs, § 309 Nr. 5 Rn 30.

II. Verhältnis zu anderen Vorschriften

1. § 308 Nr. 7 BGB (Unangemessen hohe Vergütungen)

Rz. 4

Nach § 308 Nr. 7 BGB sind AGB-Klauseln unwirksam, durch die sich der Verwender für den Fall des Rücktritts oder der Kündigung des Vertrags durch seinen Vertragspartner eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen ausbedingt. Diese Vorschrift lässt sich von § 309 Nr. 5 BGB dadurch abgrenzen, dass die Ausübung eines vertraglichen Kündigungs- oder Rücktrittsrechts keine Pflichtverletzung darstellt und somit auch keine Schadensersatzansprüche des AGB-Verwenders begründet.^[6] Dem Verwender können aber in einem solchen Fall die von § 308 Nr. 7 BGB erfassten Entgeltansprüche kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Regelung zustehen. Erfolgt die Kündigung des Vertrags oder der Rücktritt dagegen wegen einer Pflichtverletzung des Vertragspartners, so fallen daraus resultierende Schadensersatzansprüche des Verwenders – sofern sie in AGB pauschaliert sind – in den Anwendungsbereich des § 309 Nr. 5 BGB.

Rz. 5

Allerdings muss auch bei Klauseln i.S.v. § 308 Nr. 7 BGB der Gegenbeweis gemäß § 309 Nr. 5b BGB ausdrücklich zugelassen werden, da die letztgenannte Vorschrift auf Vergütungs- und Aufwendungsersatzpauschalen entsprechend anwendbar ist (siehe auch § 308 Nr. 7 BGB Rdn 5).^[7]

[6] Ebenso Erman/Roloff, § 309 Rn 43; Beck'scher Online-Kommentar/Becker, BGB § 309 Nr. 5 Rn 11.

[7] BGH, Urt. v. 9.7.1992 – VII ZR 6/92, NJW 1992, 3163; BGH, Urt. v. 25.10.1984 – VII ZR 11/84, NJW 1985, 633, 634; MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 5 Rn 4; Erman/Roloff, § 308 Rn 60; Palandt/Grüneberg, § 308 Rn 42.

2. § 309 Nr. 6 BGB (Vertragsstrafen)

Rz. 6

Die Unterscheidung zwischen pauschaliertem Schadensersatz und Vertragsstrafe kann sich als ausgesprochen schwierig erweisen. Sie ist für die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle jedoch insofern von grundlegender Bedeutung, als dass für die beiden Rechtsinstitute höchst unterschiedliche Klauselverbote gelten. § 309 Nr. 5a BGB verbietet unangemessen hohe Schadenspauschalen und § 309 Nr. 5b BGB soll sicherstellen, dass dem Vertragspartner des AGB-Verwenders die Möglichkeit des Gegenbeweises erhalten bleibt. Im Gegensatz dazu beurteilt sich die Wirksamkeit von Vertragsstrafeklauseln gemäß § 309 Nr. 6 BGB danach, unter welchen Voraussetzungen die Vertragsstrafe verwirkt wird. Dies kann dazu führen, dass eine Klausel, die einer Inhaltskontrolle nach § 309 Nr. 5 BGB standhalten würde, von einem Gericht wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 6 BGB für unwirksam erklärt wird, sofern das Gericht eine Schadenspauschale als Vertragsstrafe einstuft.^[8]

Rz. 7

Nach einer in Rechtsprechung und Schrifttum weit verbreiteten Auffassung ist bei der Abgrenzung zwischen Schadenpauschalierungen und Vertragsstrafen auf die Funktion des jeweiligen Rechtsinstituts abzustellen.^[9] Der BGH vertritt in diesem Zusammenhang die Ansicht, dass von einer Schadenspauschalierung auszugehen ist, wenn die zu beurteilende Regelung der vereinfachenden Durch...