Niebling, AnwaltKommentar AGB-Recht, BGB § 309 Nr. 5 / B. Anwendungsbereich

I. Pauschalierung von Schadensersatz und Wertminderung

Rz. 14

Das Klauselverbot betrifft sowohl Schadensersatz- als auch Wertminderungspauschalen. Es erfasst jegliche Art von Schadensersatzansprüchen, wobei das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach Voraussetzung für dessen Pauschalierung ist.^[24] Die Inhaltskontrolle nach § 309 Nr. 5 BGB bezieht sich ausschließlich auf die Höhe der Schadenspauschale und die Zulassung des Gegenbeweises.

Rz. 15

Wertminderungsansprüche des Verwenders können sich z.B. im Fall des Rücktritts aus § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB oder bei Ausübung des Widerrufs- und Rücktrittsrechts bei Verbraucherverträgen aus § 357 Abs. 3 BGB ergeben. Der Pauschalierung von Wertminderungsansprüchen in AGB ist in der Praxis jedoch kaum Relevanz beizumessen.^[25]

[24] BGH, Urt. v. 8. 3. 2005 – XI ZR 154/04, NJW 2005, 1645, 1647; Erman/Roloff, § 309 Rn 44.

[25] Dazu UBH/Fuchs, § 309 Nr. 5 Rn 19.

II. Überhöhte Pauschalen (§ 309 Nr. 5a BGB)

1. Schadenspauschalen

Rz. 16

Die vereinbarte Schadenspauschale darf den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht überschreiten. Selbst eine unwesentliche Überschreitung führt zur Unwirksamkeit der Schadenspauschale.^[26] Es ist ein generalisierender, am Durchschnitt orientierter Maßstab anzulegen. Nach der aktuellen Rechtsprechung der Instanzgerichte ist jedoch nicht zwingend auf den branchentypischen Durchschnittsschaden abzustellen,^[27] der Klauselverwender kann stattdessen auch seinen individuellen Durchschnittsschaden geltend machen.^[28] Bei der Berechnung der Schadenspauschale dürfen nur diejenigen Schadenspositionen berücksichtigt werden, die der Verwender dem Vertragspartner auch ohne die Klausel auferlegen könnte.^[29] In Arbeitsverträgen wird eine wirksame Pauschalierung wegen der zu beachtenden Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung praktisch allenfalls für vom Arbeitnehmer vorsätzlich verursachte Schäden möglich sein.

Rz. 17

Soll mit dem Pauschalbetrag ein wegen Nichterfüllung des Vertrags entgangener Gewinn abgegolten werden, ist die branchenübliche Gewinnspanne (Bruttogewinn einschließlich Umsatzsteuer^[30]) zugrunde zu legen.^[31] In der Rechtsprechung als angemessen anerkannt sind z.B. Gewinnspannen von 15 % im Kfz-Neuwagenhandel^[32] (nicht jedoch beim Gebrauchtwagengeschäft des Neuwagenhändlers^[33]), 30 % im Möbelversandhandel,^[34] 30 % bei Bierlieferungsverträgen mit Bezugsverpflichtung^[35] (nicht aber 50 %^[36]), je nach Darlehenskonditionen 4,5 % oder 3 % bei Nichtabnahme eines Darlehen.^[37] Ist die Pauschale als Anteil eines bestimmten Betrags (z.B. Darlehenssumme, Kaufpreis, Werklohn) vereinbart, muss zwischen der Bezugsgröße und dem typischen Schaden ein entsprechender Zusammenhang bestehen.^[38]

Rz. 18

Der Verwender kann aus Rationalisierungsgründen branchenübliche Durchschnittsschäden unterschiedlicher, von ihm bedienter Geschäftssparten in einer einheitlichen Pauschale zusammenfassen. Auch eine nicht nach den unterschiedlichen schadenstiftenden Ereignissen oder Schadenstypen differenzierende Pauschale ist zulässig. Doch muss die einheitliche Pauschale dann so bemessen sein, dass sie auch für die Geschäftssparte oder den Schadenstyp mit der geringsten Schadenshöhe noch angemessen ist.^[39]

Rz. 19

Nach Ansicht des BGH liegt ein Verstoß gegen § 309 Nr. 5a BGB auch dann vor, wenn sich der Klauselverwender das Recht ausbedingt, Mahnkosten bei Verzug des Kunden pauschal zu berechnen, und aus der Klausel nicht ersichtlich ist, dass der Verwender bei Festlegung der Pauschale an den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden gebunden sein soll und die Pauschale diesen nicht überschreiten darf.^[40]

[26] OLG Frankfurt, Urt. v. 15.6.1982 – 11 U 1/82, NJW 1982, 2564; zustimmend Erman/Roloff, § 309 Rn 46; WLP/Dammann, § 309 Nr. 5 BGB Rn 68–69.

[27] So aber noch BGH, Urt. v. 16.1.1984 – II ZR 100/83, NJW 1984, 2093; MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 5 Rn 11.

[28] OLG Koblenz, Urt. v. 30.6.2016 – 2 U 615/15, VuR 2017, 25, 27; so bereits OLG Hamburg, Hinweisbeschluss vom 25.6.2014 – 10 U 24/13, NJW 2015, 85, 86; LG Berlin, Urt. v. 5.12.2014 – 15 O 144/14, VuR 2015, 74,76; LG Düsseldorf, Urt. v. 29.7.2015 – 12 O 195/15, BeckRS 2015, 17146; auch der BGH, Urt. v. 18.2.2015 – XII ZR 199/13, NJW-RR 2015, 690, 691 stellt bei seiner Klauselprüfung auf den durchschnittlichen Schaden des AGB-Verwenders ab; siehe ferner Beck'scher Online-Kommentar/Becker, BGB § 309 Nr. 5 Rn 19 f.

[29] BGH, Urt. v. 17.9.2009 – Xa ZR 40/08, NJW 2009, 3570; MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 5 Rn 14.

[30] OLG Jena, Urt. v. 26.4.2005 – 8 U 702/04, DAR 2005, 399.

[31] BGH, Urt. v. 8.10.1969 – VIII ZR 20/68, NJW 1970, 29.

[32] BGH, Hinweisbeschl. v. 27.6.2012 – VIII ZR 165/11, NJW 2012, 3230, 3231; BGH, Urt. v. 16.6.1982 – VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316; OLG Hamm, Urt. v. 27.8.2015 – 28 U 159/14, NZV 2016, 234, 236; OLG Jena, Urt. v. 26.4.2005 – 8 U 702/04, DAR 2005, 399.

[33] OLG Köln, Urt. v. 27.5.1993 – 12 U 141/92, NJW-RR 1993, 1404; LG Oldenburg, Urt. v. 7.11.1997 – 2 S 895/97, NZV 1998, 508.

[34] OLG Frankfurt, Urt. v. 15.6.1982 – 11 U 1/82, NJW 1982, 2564.

[35] OLG Nürnberg, Urt. v. 5.2.2...