1. § 308 Nr. 7 BGB (Unangemessen hohe Vergütungen)
Rz. 4
Nach § 308 Nr. 7 BGB sind AGB-Klauseln unwirksam, durch die sich der Verwender für den Fall des Rücktritts oder der Kündigung des Vertrags durch seinen Vertragspartner eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen ausbedingt. Diese Vorschrift lässt sich von § 309 Nr. 5 BGB dadurch abgrenzen, dass die Ausübung eines vertraglichen Kündigungs- oder Rücktrittsrechts keine Pflichtverletzung darstellt und somit auch keine Schadensersatzansprüche des AGB-Verwenders begründet. Dem Verwender können aber in einem solchen Fall die von § 308 Nr. 7 BGB erfassten Entgeltansprüche kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Regelung zustehen. Erfolgt die Kündigung des Vertrags oder der Rücktritt dagegen wegen einer Pflichtverletzung des Vertragspartners, so fallen daraus resultierende Schadensersatzansprüche des Verwenders – sofern sie in AGB pauschaliert sind – in den Anwendungsbereich des § 309 Nr. 5 BGB.
Rz. 5
Allerdings muss auch bei Klauseln i.S.v. § 308 Nr. 7 BGB der Gegenbeweis gemäß § 309 Nr. 5b BGB ausdrücklich zugelassen werden, da die letztgenannte Vorschrift auf Vergütungs- und Aufwendungsersatzpauschalen entsprechend anwendbar ist (siehe auch § 308 Nr. 7 BGB Rdn 5).
2. § 309 Nr. 6 BGB (Vertragsstrafen)
Rz. 6
Die Unterscheidung zwischen pauschaliertem Schadensersatz und Vertragsstrafe kann sich als ausgesprochen schwierig erweisen. Sie ist für die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle jedoch insofern von grundlegender Bedeutung, als dass für die beiden Rechtsinstitute höchst unterschiedliche Klauselverbote gelten. § 309 Nr. 5a BGB verbietet unangemessen hohe Schadenspauschalen und § 309 Nr. 5b BGB soll sicherstellen, dass dem Vertragspartner des AGB-Verwenders die Möglichkeit des Gegenbeweises erhalten bleibt. Im Gegensatz dazu beurteilt sich die Wirksamkeit von Vertragsstrafeklauseln gemäß § 309 Nr. 6 BGB danach, unter welchen Voraussetzungen die Vertragsstrafe verwirkt wird. Dies kann dazu führen, dass eine Klausel, die einer Inhaltskontrolle nach § 309 Nr. 5 BGB standhalten würde, von einem Gericht wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 6 BGB für unwirksam erklärt wird, sofern das Gericht eine Schadenspauschale als Vertragsstrafe einstuft.
Rz. 7
Nach einer in Rechtsprechung und Schrifttum weit verbreiteten Auffassung ist bei der Abgrenzung zwischen Schadenpauschalierungen und Vertragsstrafen auf die Funktion des jeweiligen Rechtsinstituts abzustellen. Der BGH vertritt in diesem Zusammenhang die Ansicht, dass von einer Schadenspauschalierung auszugehen ist, wenn die zu beurteilende Regelung der vereinfachenden Durchsetzung eines als bestehend vorausgesetzten Schadensersatzanspruchs dient. Verfolgt die Regelung dagegen vorrangig den Zweck, Druck auf den Vertragspartner auszuüben, um die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Leistung zu sichern, soll eine Vertragsstrafe gegeben sein. Bei einer Beurteilung von AGB-Klauseln nach diesen Kriterien ist Vorsicht geboten, da die Vertragsstrafe eine Doppelfunktion aufweist. Zwar werden Vertragsstrafen zum einen als Druckmittel eingesetzt, um den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Vertragspflichten anzuhalten, zum anderen sollen sie dem Gläubiger im Verletzungsfall aber auch eine erleichterte Schadloshaltung ohne Einzelnachweis ermöglichen. Insofern bietet es sich scheinbar an, zwischen Vertragsstrafen und Schadenpauschalierungen danach zu differenzieren, ob eine Klausel diese Doppelfunktion erfüllt (falls ja, soll eine Vertragsstrafe vorliegen) oder nur der vereinfachenden Durchsetzung des Schadensersatzanspruches dient. Letzteres wird jedoch ebenfalls nicht immer eindeutig zu identifizieren sein, da auch die drohende Schadenspauschale Druck auf den Schuldner ausüben kann.
Rz. 8
Soweit vorgeschlagen wird, stattdessen auf die Höhe der von der Verwendergegenseite zu leistenden Zahlung abzustellen und bei deren Unangemessenheit eine Vertragsstrafe anzunehmen, trägt dies nicht dem Umstand Rechnung, dass unangemessen hohe Schadenspauschalen dem Klauselverbot des § 309 Nr. 5 BGB unterliegen. Die unangemessene Höhe einer Zahlungsverpflichtung stellt daher kein geeignetes Abgrenzungskriterium dar. Auch die vom Klauselverwender gewählte Bezeichnung der Zahlungsverpflichtung ist wenig hilfreich. Da der Verwender die Bedingungen einseitig vorgibt, kann er bewusst Formulierungen wählen, die unabhängig von der tatsächlichen Zielsetzung der Regelung eine für ihn jeweils günstige rechtliche Einordnung der Klausel bewirken.
Rz. 9
Trotz der damit verbundenen Schwierigkeiten ist deshalb der Auffassung der Vorzug zu geben, sich bei der Abgrenzung ...