Niebling, AnwaltKommentar AGB-Recht, BGB § 309 Nr. 8b / B. Einzelfälle

I. § 309 Nr. 8b aa BGB

1. Allgemeines

Rz. 6

§ 309 Nr. 8b aa BGB erfasst Ansprüche wegen eines Mangels gem. §§ 437, 634 BGB. Unwirksam ist lediglich der vollständige Ausschluss der Mängelrechte. Der Ausschluss einzelner Rechte aus den §§ 437, 634 BGB ist grundsätzlich möglich. Soweit kein Verbrauchsgüterkauf vorliegt, ist eine Beschränkung auf Rücktritt^[13] oder Nacherfüllung^[14] zulässig. Unzulässig ist dagegen die Beschränkung auf Minderung.^[15] Soll der Vertragspartner nur Nacherfüllung verlangen können, darf dieser Anspruch nicht noch weiter eingeschränkt oder von Bedingungen abhängig gemacht werden. Außerdem muss für den Fall eines Fehlschlagens der Nachbesserung dem Vertragspartner das Recht eingeräumt sein, zu mindern oder vom Vertrag zurückzutreten.^[16]

Rz. 7

Soll der Vertragspartner anstelle anderer Ansprüche nur Schadensersatz gem. §§ 437 Nr. 3, 634 Nr. 4 BGB fordern können, stellt dies eine unzulässige Beschränkung dar, da bei einem fehlenden Verschulden des Verwenders und deshalb wegfallenden Schadensersatzanspruchs dem Vertragspartner keinerlei Rechte aus den §§ 437, 634 BGB zustünden.^[17] Dem Vertragspartner muss in jeder Situation, in der ihm das Gesetz ein Mängelrecht einräumt, mindestens ein Mängelrecht in seinem vom Gesetz vorgesehenen Umfang zur Verfügung stehen. Eine inhaltliche Modifikation zu Lasten des Vertragspartners ist unzulässig.^[18] Ein Ausschluss ist auch dann unzulässig, wenn er lediglich auf einzelne Mängel begrenzt wird.^[19]

Rz. 8

Auch wenn dem Vertragspartner im Gegenzug für die Beschränkung seiner Ansprüche gegen den Verwender von diesem Ansprüche gegen Dritte eingeräumt werden, ist die Klausel unwirksam. Hierdurch soll der Ausschluss von Rechten gegen den Verwender verhindert werden.^[20]

Dem Vertragspartner muss es möglich sein, jedenfalls für den Fall der erfolglosen Geltendmachung der eingeräumten Ansprüche gegen den Dritten, auf den Verwender zurückgreifen zu können.^[21]

Rz. 9

Gem. § 309 Nr. 8b aa BGB ist außerdem eine Bestimmung unwirksam, wenn Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden, sei es durch Klageverfahren, Mahnverfahren oder die Anrufung eines Schiedsgerichts. Ausreichend hierfür ist bereits eine Ausgestaltung, die die Gefahr begründet, dass der Vertragspartner die Bestimmung in diesem Sinne versteht.^[22] Verlangt eine Klausel vorher die außergerichtliche Inanspruchnahme eines Dritten, ist § 309 Nr. 8b aa BGB nicht anwendbar.^[23] Ebenso findet er auf Freistellungsklauseln, in denen auf die Haftung einer Partei des Hauptvertrages verwiesen wird, keine Anwendung.^[24] Hier ist die Hauptpartei nicht Dritter, sodass sich die Wirksamkeit der Regelung nach § 307 BGB richtet.

[13] OLG München, Urt. v. 30.9.1993 Az. 29 U 1781/93, NJW 1994, 1661 (zu § 11 Nr. 10a AGBG); a.A. Staudinger/­Coester-Waltjen, § 309 Nr. 8 Rn 34.

[14] BGH, Urt. v. 28.11.1979, Az. VIII ZR 317/78, NJW 1980, 831, 832 (zu § 11 Nr. 10a AGBG).

[15] Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 8 Rn 34; v. Westphalen/Lehmann-Richter, Mängelrechte in Kauf- und Werkverträgen Rn 35; a.A. WLP/Dammann, § 309 Nr. 8b aa Rn 20.

[16] Erman/Roloff, § 309 Nr. 8 Rn 91.

[17] WLP/Dammann, § 309 Nr. 8b aa Rn 16.

[18] WLP/Dammann, § 309 Nr. 8b aa Rn 18.

[19] OLG Karlsruhe, OLG Karlsruhe, Urt. v. 29.7.1983, Az. 15 U 85/83, ZIP 1983, 1091; Palandt/Grüneberg, § 309 Rn 66.

[20] WLP/Dammann, § 309 Nr. 8b aa Rn 32.

[21] WLP/Dammann, § 309 Nr. 8b aa Rn 31; MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 8b Rn 30.

[22] BGH, Urt. v. 6.4.1995, Az. VII ZR 73/94, NJW 1995, 1675, 1676 (zu § 11 Nr. 10a AGBG); a.A. WLP/Dammann, § 309 Nr. 8b aa Rn 34.

[23] MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 8b Rn 28.

[24] OLG München, Urt. v. 19.11.1987, Az. 24 U 831/86, NJW-RR 1988, 336.

2. Geltung gegenüber Unternehmern

Rz. 10

Die Beschränkung von Mängelrechten ist an § 307 BGB zu messen, ohne dass § 309 Nr. 8b aa BGB hierbei Indizwirkung zukommen würde.^[25] Im unternehmerischen Verkehr ist ein gänzlicher Ausschluss der Rechte aus §§ 437, 634 BGB unzulässig,^[26] ebenso eine Bestimmung, die diese Rechte von einem Verschulden des Unternehmers abhängig macht.^[27] Auch die Einräumung von Rechten gegen Dritte kann nicht dazu führen, dass der Verwender sich seiner Haftung entzieht, wenn die erfolglose Inanspruchnahme des Dritten die Haftung des Verwenders nicht wieder aufleben lässt.^[28]

[25] WLP/Dammann, § 309 Nr. 8b aa Rn 71 f.

[26] UBH/Christensen, § 309 Nr. 8 Rn 46.

[27] BGH, Urt. v. 15.3.1990, Az. VII ZR 61/89, NJW-RR 1990, 856; WLP/Dammann, § 309 Nr. 8b aa Rn 76–78.

[28] Palandt/Grüneberg, § 309 Rn 67; WLP/Dammann, § 309 Nr. 8b aa Rn 79.

II. § 309 Nr. 8b bb BGB

1. Allgemeines

Rz. 11

Nach § 309 Nr. 8b bb BGB soll dem Vertragspartner bei Beschränkung seiner Mängelrechte auf Nacherfüllung im Falle des Fehlschlagens der Nacherfüllung das Minderungs- und Rücktrittsrecht erhalten werden. Die Regelung ist nur anwendbar, wenn die gesetzlichen Mängelrechte des Vertragspartners auf das Nacherfüllungsrecht beschränkt werden.^[29] Grundsätzlich muss dem Vertragspartner nach seiner Wahl das Recht zur Minderung oder zum Rücktritt eingeräumt werden...