Niebling, AnwaltKommentar AGB-Recht, BGB § 309 Nr. 8b

Gesetzestext

b)

(Mängel)

eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen

aa)	(Ausschluss und Verweisung auf Dritte) die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb)	(Beschränkung auf Nacherfüllung) die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc)	(Aufwendungen bei Nacherfüllung) die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten, zu tragen;
dd)	(Vorenthalten der Nacherfüllung) der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee)	(Ausschlussfrist für Mängelanzeige) der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff)	(Erleichterung der Verjährung) die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;

A. Allgemeines

Rz. 1

Durch die Umsetzung der Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf und der für den Verbrauchsgüterkauf geltenden Regelung in § 475 BGB ist § 309 Nr. 8b BGB insgesamt nur noch für Verträge zwischen Verbrauchern ohne Beteiligung eines Unternehmers, Verträge zwischen Verbrauchern und Unternehmern, bei denen die AGB vom Verbraucher gestellt werden und für Verträge über neu hergestellte unbewegliche Sachen bzw. Werkleistungen, die nicht die Lieferung einer Sache zum Gegenstand haben, relevant.

Rz. 2

Für die Anwendung des § 309 Nr. 8b BGB ist die Lieferung neu hergestellter Sachen oder Werkleistungen erforderlich, unabhängig davon, ob der Vertrag daneben noch andere Leistungen umfasst.^[1]

Rz. 3

Als Sache gelten neben den körperlichen Gegenständen gem. § 90 BGB auch Grundstücke, soweit es um auf diesen errichtete Bauwerke und Anlagen geht. Neu hergestellte Sachen liegen dann vor, wenn das errichtete Bauwerk oder die Anlage nach §§ 93, 94 BGB wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird.^[2]

Rz. 4

Als hergestellt gelten nicht nur solche Sachen, die durch industrielle oder handwerkliche Produktion erstellt wurden, sondern etwa auch der natürliche Wachstumsprozess bei pflanzlichen Produkten. Bei Tieren wird statt von der Herstellung vom natürlichen Wachstum gesprochen.^[3]

Rz. 5

Unter einer neu hergestellten Sache ist eine solche zu verstehen, die bisher noch nicht in ihren bestimmungsgemäßen oder vom Vertrag vorausgesetzten Gebrauch genommen worden ist.^[4] Es muss bei den Beteiligten das berechtigte Vertrauen auf eine mangelfreie Herstellung ausgelöst werden.^[5] Gehört zum Herstellungsprozess die Alterung der Sache, können auch alte Sachen als neu hergestellt anzusehen sein; dies ist etwa bei Wein der Fall.^[6] Sollte der Verkäufer durch seine AGB versuchen zu bestimmen, dass es sich bei dem Kaufgegenstand um eine gebrauchte oder alte Sache handelt, ist § 309 Nr. 8b BGB anwendbar, da ansonsten der Verwender durch seine Klauseln über die Anwendbarkeit des § 309 Nr. 8b BGB entscheiden könnte.^[7] Grundsätzlich bleibt eine Sache neu, bis sie in Gebrauch genommen wurde. Eine längere Lagerung ändert hieran nur dann etwas, wenn durch die Lagerung das Risiko von Mängeln deutlich erhöht wird und dieses Risiko beim Verkauf, z.B. durch einen geringeren Preis, berücksichtigt wird.^[8] Neben der Lieferung neu hergestellter Sachen erfasst § 309 Nr. 8b BGB auch Werkleistungen. Bei Werkleistungen ist zwischen Bauverträgen und Bauträgerverträgen zu differenzieren. Wird im Rahmen eines Bauvertrags kein Grundstück veräußert, ist der Vertragsgegenstand eine Werkleistung. Beim Bauträgervertrag wird der Grundstücksverkauf mit der Verpflichtung zur Erbringung der Werkleistung kombiniert.^[9] Hinsichtlich des Bauwerks als Werkleistung greift § 309 Nr. 8b BGB, das Grundstück stellt regelmäßig keine neu hergestellte Sache dar.^[10] Eine Ausnahme liegt vor, wenn es bei Grundstücken um Landgewinnung geht.^[11] Auf Reiseverträge findet § 309 Nr. 8b BGB entsprechende Anwendung, da der Reisevertrag aus dem Werkvertrag entwickelt wurde.^[12]

[1] WLP/Dammann, vor § 309 Nr. 8b Rn 4; Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 8 Rn 17.

[2] UBH/Christensen, § 309 Nr. 8 Rn 24; WLP/...