Niebling, AnwaltKommentar AGB-Recht, BGB § 310 Abs. 2 / IV. Inhaltskontrolle bei Divergenz

Rz. 9

Ins Positive gewendet bedeutet all dies, dass außer § 307 BGB auch die §§ 308 und 309 BGB gelten, soweit die Bedingungen für Sonderkunden zu deren Nachteil von den oben genannten Verordnungen (siehe Rdn 2) abweichen. Die Geltung der §§ 308 und 309 BGB wird aber durch § 310 Abs. 1 S. 1 BGB wiederum gegenüber Unternehmern, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtlichen Sondervermögen aufgehoben. Es verbleibt als kontrollfähiger Bereich wiederum nur der der Sonderkunden, die zugleich Verbraucher sind. In diesem Bereich sind nur die abweichenden Klauseln auch nach §§ 308 und 309 BGB kontrollfähig, nicht etwa das gesamte Klauselwerk bei einzelnen Abweichungen.^[23] Die Inhaltskontrolle soll indessen auch den Unterschied zwischen Tarif- und Sonderkunden berücksichtigen.

Rz. 10

Ob und in welchem Umfang eine Abweichung vorliegt, ist aufgrund kundenfeindlichster Auslegung der Klausel festzustellen, und zwar auch im Individualprozess.^[24] Dies kann dazu führen, dass erst diese kundenfeindliche Auslegung der Klausel, der die oben genannten Verordnungen (siehe Rdn 2) nicht in gleicher Weise unterliegen, zur Divergenz zwischen beiden und zur uneingeschränkten Kontrollfähigkeit der Ersteren führt.^[25] Es wird vertreten, dass nach 2006 eine Abweichung auch insoweit vorliegt, als die Sonderkundenverträge für Gas und Strom noch auf die AVBGasV und die AVBEltV abstellen, während für die Tarifkunden bereits die neuen Verordnungen gelten, die oben (siehe Rdn 2) genannt sind.^[26]

Der Bundesgerichtshof nimmt jedenfalls eine Abweichung an, wenn das Preisänderungsrecht aus § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ohne das Sonderkündigungsrecht aus § 32 Abs. 2 AVBGasV oder das Preisänderungsrecht aus § 5 Abs. 2 GasGVV ohne das Sonderkündigungsrecht aus § 20 GasGVV in den Vertrag mit dem Sonderkunden übernommen wird.^[27]

[23] WLP/Dammann, § 310 Rn 11, wegen des Wortes "soweit".

[24] BGH NJW 2011, 1342 Rn 29.

[25] BGH NJW-RR 2010, 1205 Rn 36.

[26] UBH/Ulmer/Schäfer, § 310 Rn 102.

[27] BGH NJW 2011, 1342 Rn 31 ff.