Niebling, AnwaltKommentar AGB-Recht, BGB § 310 Abs. 3 / II. Kein Einfluss des Verbrauchers auf den Inhalt

Rz. 21

Nach überwiegender Meinung bedeutet dies, dass die Vertragsklausel nicht i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB ausgehandelt worden ist,^[38] und zwar deshalb, weil sie vorformuliert war.

Rz. 22

Unerheblich ist, wer die Einmalklausel vorformuliert hat, denn auch die Richtlinie unterscheidet insoweit nicht.^[39] Damit werden auch notarielle Einzelverträge erfasst.^[40] Es wird aber auch vertreten, § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB nur auf Vorformulierungen anzuwenden, die dem Unternehmer zurechenbar sind, weil sie von ihm selbst stammen oder auf seine Veranlassung von Dritten bewirkt worden sind.^[41] Es wird weiter vertreten, notarielle Verträge auszunehmen, weil schon aus Respekt vor dem Amt des Notars die Inhaltskontrolle bei den Einmalverträgen unterbleiben sollte.^[42]

Rz. 23

Indizien für eine fehlende Einflussmöglichkeit des Verbrauchers können sein: Art und Weise beim Vorgehen des Unternehmers (Verhandlungsführung); Aufbau und Inhalt der vorformulierten Vertragsklausel (etwa enge Verbindung mit Klauseln, die einwandfrei vorformuliert, da ihrerseits nicht ausgehandelt sind); wirtschaftliches oder intellektuelles Gefälle zwischen den Vertragsparteien; Marktpositionen usw.^[43] Kein Indiz ist die Vorformulierung als solche, denn sie ist bei § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ein weiteres Tatbestandsmerkmal.^[44]

Rz. 24

Die Beweislast dafür, dass es sich bei einer Klausel um eine vorformulierte Vertragsklausel handelt und der Verbraucher wegen der Vorformulierung keinen Einfluss auf ihren Inhalt nehmen konnte, liegt beim Verbraucher.^[45] Dieser legt hierzu zweckmäßigerweise den Gang der Verhandlungen dar.^[46]

[38] Staudinger/Schlosser, § 310 Rn 64.

[39] Erman/Roloff, § 310 Rn 18.

[40] MüKo/Basedow, § 310 Rn 70, 71; Erman/Roloff, § 310 Rn 18.

[41] UBH/Ulmer/Schäfer, § 310 Rn 81, wegen des Unterschieds im Wortlaut gegenüber § 310 Abs. 3 Nr. 1.

[42] UBH/Ulmer/Schäfer, § 310 Rn 82.

[43] UBH/Ulmer/Schäfer, § 310 Rn 87.

[44] UBH/Ulmer/Schäfer, § 310 Rn 86.

[45] BGH NJW 2008, 2250.

[46] Erman/Roloff, § 310 Rn 37.