Niebling, AnwaltKommentar AGB-Recht, BGB § 310 Abs. 1 Anwendungsbereich

Gesetzestext

(1) ¹§ 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 8 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. ²§ 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 8 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. ³In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

A. Allgemeines

I. Inhalt

Rz. 1

Nach § 310 Abs. 1 S. 1 BGB sind § 305 Abs. 2 und 3 BGB sowie die §§ 308 (ohne Nr. 1a und 1b) und 309 BGB auf AGB (richtigerweise: auf vorformulierte Vertragsbedingungen, siehe § 310 Abs. 3 Rn 13) unanwendbar, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. Statt der beiden letztgenannten Vorschriften sieht § 310 Abs. 1 S. 2 BGB die Inhaltskon­trolle gemäß § 307 Abs. 1 und 2 BGB unter Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche vor. Dies alles entspricht dem früheren § 24 AGBG.

Rz. 2

Die EG-Verbraucherrichtlinie und die EU-Verbraucherrechterichtlinie spielen dabei keine Rolle, da sie nur für die Verwendung gegenüber dem Verbraucher gelten und sich § 310 Abs. 1 und 3 BGB gegenseitig ausschließen.

Rz. 3

§ 310 Abs. 1 S. 3 BGB enthält eine Sonderbestimmung zur VOB/B. Danach sind die einzelnen Klauseln nicht der Inhaltskontrolle unterworfen, wenn die VOB/B als Ganzes in den Vertrag mit einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen einbezogen ist.

II. Gesetzgeberische Überlegungen

Rz. 4

Die Einbeziehung der Kaufleute bzw. Unternehmer in den Schutz des Gesetzes war ein wesentlicher Streitpunkt vor Schaffung des AGBG. Der Gesetzgeber hat sich schließlich für eine Lösung entschieden, die im kaufmännischen (unternehmerischen) Geschäftsverkehr flexibel zu handhaben ist; dies bei annähernd gleichem Schutzniveau.^[1]

[1] UBH/Ulmer/Schäfer, § 310 Rn 7.

B. Unternehmer

Rz. 5

Die Definition in § 14 BGB gilt auch hier. Unternehmer ist, wer im Rahmen seiner gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Hierzu zählt auch der Abschluss von Verträgen zur Vorbereitung oder Abwicklung einer unternehmerischen Tätigkeit.^[2] Der Begriff des Unternehmers schließt Kaufleute ein, ist aber weiter gefasst. Der Scheinunternehmer wird als Unternehmer behandelt.^[3] Eine Klausel, worin der Kunde versicherte, Unternehmer zu sein, hat der Bundesgerichtshof als überraschend angesehen.^[4]

Rz. 6

Kann jemand sowohl als Unternehmer (Freiberufler) als auch als Verbraucher am Rechtsverkehr teilnehmen, so ist er nur dann nicht als Verbraucher anzusehen, wenn sein Handeln eindeutig und zweifelsfrei der unternehmerischen Tätigkeit zuzuordnen ist. Dies ist dann der Fall, wenn das Rechtsgeschäft objektiv in Ausübung der selbstständigen Tätigkeit abgeschlossen wird oder wenn dies dem Vertragspartner eindeutig zu erkennen gegeben wird.^[5] Ob § 344 HGB anwendbar ist, ist umstritten.^[6]

Rz. 7

Im Gegensatz zu § 310 Abs. 3 BGB kann Verwender der Klausel auch ein Verbraucher sein.^[7] Für § 310 Abs. 1 S. 1 BGB kommt es nur darauf an, ob der Kunde Unternehmer oder Verbraucher ist.

Die Beweislast für die Unternehmereigenschaft des Kunden hat der Verwender.^[8]

[2] BGH NJW 2005, 1273: Erwerb eines Anteils an einer freiberuflichen Gemeinschaftspraxis; Abschluss eines Franchisevertrags.

[3] BGH NJW 2005, 1045.

[4] BGH NJW 1982, 2309.

[5] BGH NJW 2009, 3780, 3781; a.A. EuGH NJW 2005, 653 Rn 32 bis 37 zu Art. 13 EuGVÜ, betreffend einen Kaufvertrag über Dachziegel; danach handelt es sich beim Kauf von Sachen, die unternehmerisch wie privat genutzt werden können, regelmäßig um einen Unternehmervertrag, es sei denn, der beruflich-gewerbliche Zweck wäre völlig untergeordnet.

[6] UBH/Ulmer/Schäfer, § 310 Rn 22.

[7] BGH NJW 1981, 1509.

[8] Erman/Roloff, § 310 Rn 37.

C. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtliche Sondervermögen

Rz. 8

Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind Körperschaften (insb. die Gebietskörperschaften), Anstalten und öffentlich-rechtliche Stiftungen.

Ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist etwa das Bundeseisenbahnvermögen,^[9] aber nicht mehr Bahn und Post.

[9] Erman/Roloff, § 310 Rn 6.

D. Anwendbarkeit der §§ 305 bis 309 BGB im unternehmerischen Verkehr

I. Unanwendbare Vorschriften

Rz. 9

Unanwendbar ist § 305 Abs. 2 BGB (Möglichkeit der Kenntnisnahme von den AGB). Folglich gelten allgemeine rechtsgeschäftliche Grundsätze.^[10] Danach müssen nur die allgemeinen Voraussetzungen für die Einbeziehung der AGB in den Vertrag erfüllt, ihre Geltung also ausdrücklich oder stillschweigend rechtsgeschäftlich vereinbart sein.^[11]

Rz. 10

Unanwendbar...