OLG Bamberg Beschluss vom 08.01.2019 - 1 U 152/18

Verfahrensgang

LG Schweinfurt (Aktenzeichen 12 O 115/16 Bau)

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 19.07.2018 (Az.: 12O 115/16) einstimmig gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 94.880,00 EUR festzusetzen.

2. Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 08.02.2019.

Gründe

I. Die Klagepartei verlangt von den Beklagten einen Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten.

In den Jahren 2003/2004 ließ der Kläger die Kläger die Gemeindestraße "D." im Ortsteil X. neu erstellen. Der Beklagte zu 1) wurde mit der Projektplanung und Bauüberwachung (Leistungsphasen 1-9) betraut. Die Beklagte zu 2) erhielt den Zuschlag für die Bauausführung. Die VOB/B 2002 wurden vereinbart. Von März 2003 bis Juni 2004 führte die Beklagte zu 2) die Straßenbauarbeiten aus, wobei sie mit den Asphaltarbeiten die P. GmbH & Co. KG beauftragte.

Am 01.07.2004 hat der Beklagte zu 1) für die Klagepartei die Arbeiten der Beklagten zu 2) abgenommen (Anlage A 1), wobei klägerseits eine Bohrkernauswertung vorbehalten wurde. In der Folgezeit führte der Beklagte zu 1) keine Bohrkernauswertung durch, obwohl dies seine Aufgabe gewesen wäre.

Am 18.10.2004 stellte der Beklagte zu 1) seine Schlussrechnung, welche in der Folgezeit durch den Kläger bezahlt wurde.

Am 09.08.2006 führte der Beklagte zu 1) eine abschließende Kontrolle der Gemeindestraße durch. Er riet dem Kläger mit Schreiben vom 10.08.2006 (Anlage A 2 der Beiakte 11 OH 43/13), die Beklagte zu 2) aus der Gewährleistung zu entlassen und eine Bürgschaft zurückzugeben; dem kam der Kläger nach.

Im Juni 2011 zeigten sich an der streitgegenständlichen Straße an vielen Stellen Risse im Fahrbahnbelag. Am 08.12.2011 ließ der Beklagte zu 1) sechs Bohrkerne ziehen. Eine Prüfung durch das Asphalt-Institut N. vom 25.01.2012 (Anlage A 3 der Beiakte 11 OH 43/13) ergab, dass bei 5 Bohrkernen kein Verbund zwischen der Deckschicht und der Asphalttragschicht bestand und alle Bohrkerne einen unzulässigen Hohlraumgehalt aufwiesen.

Im Jahr 2013 betrieb die Klagepartei gegen die Beklagten beim Landgericht Schweinfurt unter dem Aktenzeichen 11 OH 43/13 ein selbständiges Beweisverfahren. Der Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens wurde dem Beklagten zu 1) am 20.04.2013, dem Beklagten zu 2) am 22.04.2013 zugestellt. Im Oktober 2015 wurden die Beklagten durch den Klägervertreter erfolglos angeschrieben, eine gütliche Einigung herbeizuführen.

Der Kläger hat in erster Instanz die Auffassung vertreten, gegenüber den Beklagten einen Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB zu haben. Das Werk der Beklagten zu 2) sei aufgrund der Feststellungen des Asphalt-Instituts N. mangelhaft. Weil der Beklagte zu 1) im fraglichen Zeitraum keine Bohrkerne gezogen habe, welche über den mangelhaften Zustand der Straße rechtzeitig hätten Aufschluss geben können, sei seine Bauüberwachung mangelhaft gewesen.

Der geltend gemachte Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung ergebe sich aus den sachverständigen Feststellungen des Herrn Dipl. Ing. A., der im selbständigen Beweisverfahren Kosten in Höhe von mindestens 118.600,00 EUR festgestellt habe.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 118.600,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagten haben in erster Instanz beantragt, die Klage abzuweisen

Der Beklagte zu 1) hat vorgetragen, dass im Einvernehmen mit dem damaligen 1. Bürgermeister der Klagepartei, dem Streithelfer B., wegen Beschwerden der Anwohner keine Bohrkerne gezogen worden seien. Dem Kläger sei also bekannt gewesen, dass keine Bohrkerne gezogen wurden. Der Kläger hätte die Proben auch selbst nehmen können. Unabhängig davon seien etwaige Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 1) verjährt.

Die Beklagte zu 2) hat in erster Instanz die Auffassung vertreten, dass etwaige Gewährleistungsansprüche des Klägers ihr gegenüber längst verjährt seien. Da sie von der mangelhaften Ausführung der Arbeiten durch die P. GmbH & Co. KG keine Kenntnis gehabt habe, habe sie den im Raum stehenden Mangel der Klagepartei gegenüber auch nicht arglistig verschwiegen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und durch Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) T. als Partei. Darüber hinaus hat der im selbständigen Beweisverfahren 11 OH 43/13 beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. A. sein schriftliches Gutachten im Termin mündlich erläutert.

Die Akte 11 OH 43/13 des Landgerichts Schweinfurt wurde beigezogen.

Der Streithelfer, der damalige Bürgermeister der Gemeinde B., ist dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetreten.

II. Mit dem am 19.07.2018 verkündeten Endurteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Dies begründete das Landgericht damit, etwaige Ansprüche der Klagepartei gegen die Beklagten seien verjährt.

Der Klägerin stehe gegenüber dem Bekl...