Verfahrensgang
LG Bremen (Urteil vom 13.07.2000; Aktenzeichen 7 O 470/2000) |
Nachgehend
Tenor
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des LG Bremen – 7. Zivilkammer – vom 13. Juli 2000 wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Wert der Beschwer der Kläger beträgt DM 14.666,16.
Tatbestand
Der Beklagte hatte für die Klägerinnen Bohrungen an Schwellen für Straßenbahnschienen zum Einheitspreis von 0,44 bzw. 0,46 DM/pro cm vorzunehmen. Ihrem Vertragsverhältnis hatten die Parteien die VOB/B zugrunde gelegt. Bei seinen Bohrungen traf der Beklagte unvorhergesehen auf Teile der Eisenbewehrung. Daraufhin vereinbarten die Parteien für diese Fälle den Einsatz eines Diamantbohrers, mit dem der Beklagte sogenannte Kernbohrungen zum Preis von DM 42,– pro Bohrung durchführen sollte. Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte berechtigt ist, die Kernbohrungen als Zusatzleistung neben der jeweiligen Normalbohrung oder lediglich als alternative Leistung abzurechnen. In der Schlußrechnung des Beklagten, die eine Überzahlung der Kläger auswies, waren die Kernbohrungen ausdrücklich als „Zusatzleistung” abgerechnet worden. Die Kläger haben erstmals fünf Monate nach Erteilung der Schlußrechnung geltend gemacht, zu dieser Abrechnungsweise sei der Beklagte nicht berechtigt. Sie begehren nunmehr die Rückzahlung eines weiteren Teiles des an den Beklagten gezahlten Werklohnes mit der Begründung, bei den Kernbohrungslöchern hätte der Beklagte nicht daneben die Kosten der Normalbohrung berechnen dürfen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Kläger gegen das Urteil des LG Bremen – 7. Zivilkammer – vom 13. Juli 2000 ist aus den auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Kläger zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, denen sich der Senat im wesentlichen anschließt und auf die er verweist (§ 543 Abs. 1 ZPO), unbegründet.
Ergänzend weist der Senat auf folgendes hin:
Zu Recht hat das LG einen Rückzahlungsanspruch der Kläger wegen behauptetermaßen zuviel gezahlten Werklohns für unbegründet erachtet, weil ein etwaiger solcher Anspruch jedenfalls verwirkt ist, § 242 BGB.
Dabei kann dahinstehen, ob bei einem VOB-Werkvertrag der Auftraggeber, der die ihm erteilte Schlußrechnung innerhalb der 2-Monats-Frist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B prüft, ohne Einwendungen gegen die Abrechnung zu erheben, nach Ablauf von 2 Monaten nach Erteilung der Schlußrechnung ausnahmslos mit Einwendungen gegen die Schlußrechnung ausgeschlossen ist (so OLG Düsseldorf, BauR 90, 609; NJW RR 98, 376, 377 unter II; LG Schweinfurt, BauR 2000, 113; Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 3. Auflage 1997, Rd-Nr. 885; ähnlich OLG Celle, BauR 96, 264 f; differenzierend OLG Jena, Urteil vom 02.08.2000 – 2 U 291/99, IBR 2000, 423; anderer Ansicht: OLG Brandenburg, Urteil vom 16.03.2000 – 8 U 66/99, IBR 2000, 422; LG Frankfurt, BauR 2000, 119; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Auflage 2000, B § 16 Rd-Nr. 63; kritisch: Werner-Pastor, Der Bauprozeß, 9. Auflage 1999, Rd-Nr. 1396; Weite, Baurecht 98, 384 ff).
Jedenfalls bei der vom Senat vorliegend zu beurteilenden Fallkonstellation ist der Rückzahlungsanspruch der Auftraggeber verwirkt.
Ein Recht ist verwirkt, wenn es längere Zeit vom Berechtigten nicht geltend gemacht worden ist (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, daß dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Umstandsmoment). Die Verwirkung ist damit ein typischer Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens; der Verstoß gegen Treu und Glauben liegt in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung (BGHZ 25, 52; 105, 298; Palandt-Heinrichs, Kommentar zum BGB, 59. Auflage 2000, § 242 Rd-Nr. 87 m.w.N.). Die Voraussetzungen der Verwirkung sind erfüllt.
Die Kläger haben den behaupteten Rückzahlungsanspruch wegen zuviel gezahlten Werklohns längere Zeit nicht geltend gemacht. Dabei richtet sich die erforderliche Dauer des Zeitablaufs nach den Umständen des Einzelfalls (Palandt-Heinrichs, a.a.O. Rd-Nr. 93), wobei es u.a. auf die Qualität und den Umfang der Beanstandungen ankommt (Beck'scher VOB-Kommentar-Motzke, Teil B, 1997, vor § 17 Rd-Nr. 84). In diesem Zusammenhang fällt vorliegend entscheidend ins Gewicht, daß die von den Klägern gegen die Schlußrechnung erhobene Beanstandung allein die Frage betraf, ob die von dem Beklagten vorgenommenen Kernbohrungen als Zusatzleistung neben der teilweise durchgeführten jeweiligen Normalbohrung oder als alternative Leistung abzurechnen waren. In seiner Schlußrechnung vom 14.10.1997 (Blatt 16 d.A.) hat der Beklagte die Kernbohrungen ausdrücklich als Zusatzleistung abgerechnet und den Klägern zugleich einen Verrechnungsscheck über einen aufgrund der Abschlagszahlungen überzahlten Betrag von DM 2.641,63 übersandt. Wenn die Kläger der Ansicht waren, die B...