OLG Celle Beschluss vom 16.07.2004 - 11 W 62/04

Leitsatz (amtlich)

1. Eine isolierte Drittwiderklage ist in Ausnahmefällen zulässig.

2. Auch nach Abschluss eines Maklervertrages ist es für den Courtageanspruch erforderlich, das noch Maklerdienste in Anspruch genommen werden.

Normenkette

BGB § 652; ZPO § 253

Verfahrensgang

LG Hannover (Beschluss vom 01.07.2004; Aktenzeichen 11 O 233/03)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten v. 26.4.2004 wird unter Zurückweisung der Anschlussbeschwerde des Drittwiderbeklagten v. 17.5.2004 der Beschluss der 11. Zivilkammer des LG Hannover teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Von den Gerichtskosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Kläger 1/43 und der Drittwiderbeklagte 42/43.

Der Kläger trägt seine im Verfahren erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.

Die im Verfahren erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen der Kläger zu 1/43 und der Drittwiderbeklagte zu 42/43.

Der Drittwiderbeklagte trägt seine im Verfahren erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Drittwiderbeklagte.

Der Wert des Streitgegenstandes erster Instanz wird für die Klage auf 10.000 Euro und für die Drittwiderklage auf 425.000 Euro festgesetzt.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 16.000 Euro festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

1. In dem angefochtenen Beschluss (Bl. 83 ff. d.A.) hat das LG ausgesprochen, dass der Kläger von den Gerichtskosten 1/43, die Beklagte und der Drittwiderbeklagte jeweils 21/43 zu tragen hätten. Außerdem sollte der Kläger 1/43 der außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen; im Übrigen sollten die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die zulässige sofortige Beschwerde der Beklagten v. 26.4.2004, sowie die zulässige Anschlussbeschwerde des Drittwiderbeklagten v. 17.5.2004.

Die zulässige Beschwerde der Beklagten ist begründet; die zulässige Anschlussbeschwerde des Drittwiderbeklagten ist unbegründet.

2. Obwohl der Beschluss v. 25.2.2004 von der gesamten 11. Zivilkammer des LG Hannover stammt, ist der Nichtabhilfebeschluss v. 1.7.2004 lediglich von dem Einzelrichter der 11. Zivilkammer des LG Hannover gefasst worden. Nach der Ansicht des Senats muss ein Nichtabhilfebeschluss im Sine von § 572 ZPO durch die gesamte Kammer des LG gefasst werden, wenn der angefochtene Beschluss ebenfalls von der gesamten Kammer stammte. Der Senat hielt es jedoch im vorliegenden Fall für angezeigt, das Verfahren nicht an das LG zurückzuverweisen, sondern in der Sache selbst zu entscheiden. Dies gilt insb. deshalb, weil die Sache dem Senat im Hinblick auf die Anschlussbeschwerde ohnehin angefallen wäre.

3. Ebenso wie das LG ist der Senat der Ansicht, dass die isolierte Drittwiderklage zulässig war. Zwar ist eine derartige Drittwiderklage grundsätzlich unzulässig, jedoch kann hiervon in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden. Dies gilt insb. in den Fällen, in denen eine Forderung teilweise abgetreten wird und es ohne die Abtretung nicht zur Notwendigkeit einer isolierten Drittwiderklage gekommen wäre. Die Zession soll nämlich in diesen Fällen einem Beklagten nicht zum Nachteil gereichen. Hätte der Drittwiderbeklagte selbst eine Teilklage erhoben, wäre eine negative Feststellungsklage seitens der Beklagten ohne Zweifel zulässig gewesen. Im Übrigen verweist der Senat insoweit auf die Gründe des landgerichtlichen Beschlusses, die der Senat teilt und sich zu eigen macht.

4. Entgegen der Ansicht des LG ergibt jedoch die summarische Prüfung, die im Rahmen des § 91a ZPO bezüglich der Erfolgsaussicht zu erfolgen hat, dass die negative Feststellungswiderklage der Beklagten Erfolg gehabt hätte. Dem Zedenten stand kein Anspruch auf Zahlung einer Maklercourtage für den Nachweis, den Bürokomplex H. in H. anmieten zu können, zu.

Es kann dahinstehen, ob zwischen dem Zedenten und der Beklagten bereits in dem Telefonat v. 29.10.2002 ein wirksamer Maklervertrag zustande gekommen ist, wobei dies eher unwahrscheinlich ist. Der Kläger hat insoweit nämlich nicht vorgetragen, dass die Parteien sich auch über die Höhe einer eventuellen Provisonsforderung einig geworden sind. Selbst wenn man unterstellt, dass die Rechtsvorgänger der Beklagten die Schreiben v. 10.5.2000 und 25.4.2001 erhalten haben, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die dort erwähnte Provisionsforderung von der Beklagten stillschweigend auch für einen Maklervertrag, der aufgrund einer Anzeige des Zedenten zustande gekommen sein soll, akzeptiert hatte.

Selbst wenn bei dem Zusammentreffen am 30.10.2002 im "R." ein Maklervertrag zustande gekommen sein sollte und die Beklagte keinerlei Vorkenntnis davon gehabt haben sollte, dass der Bürokomplex in der H. angemietet werden konnte, so weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass sie unstreitig nach dem behaupteten Vertragsschluss keinerlei Maklerdienste des Drittwiderbeklagten in Anspruch genommen hat. Für die Entstehung eine...