OLG Celle Urteil vom 07.07.2005 - 14 U 23/05

Leitsatz (amtlich)

Für ein Aushandeln einer Sicherungsabrede (hier: Gewährleistungsbürgschaft) i.S.v. § 1 Abs. 2 AGBG genügt nicht die allgemein geäußerte Bereitschaft, Vertragsklauseln auf Anforderung des Vertragspartners zu ändern. Dafür ist vielmehr erforderlich, dass über die Möglichkeiten einer anderen Absicherung konkret gesprochen wurde (BGH, Urt. v. 14.4.2005 - VII ZR 56/04).

Normenkette

AGBG § 1 Abs. 2, § 9 Abs. 1; BGB §§ 133, 157

Verfahrensgang

LG Hannover (Urteil vom 09.11.2004; Aktenzeichen 3 O 386/03)

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 9.11.2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des LG Hannover wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 52.789,60 EUR.

Gründe

I. Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen auf das angefochtene Urteil (Bl. 180 f. d.A.).

Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung. Dabei verfolgen sie den geltend gemachten Anspruch ausdrücklich im Urkundsprozess weiter. Sie sind der Ansicht, bei der streitbefangenen Klausel in § 5. 2 des Generalunternehmervertrags vom 12.3.1997 (Bl. 37, 42 d.A.) handele es sich nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Der Vertrag sei anlässlich einer Besprechung vom 11.3.1997 in allen wesentlichen Punkten ausgehandelt worden. Dabei hätten sämtliche vertragliche Regelungen - insb. hinsichtlich der Regelung über den Gewährleistungseinbehalt - zur Disposition der Vertragsparteien gestanden; der Auftragnehmerin seien Gestaltungsmöglichkeiten zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt worden. Zum Beweis dieses Vortrags beziehen sich die Kläger auf das Zeugnis des Geschäftsführers der Auftraggeberin, R. Darüber hinaus sind die Kläger der Meinung, dass selbst dann, wenn nach den Regeln über Allgemeine Geschäftsbedingungen von einer unwirksamen Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgegangen werden müsste, die damit zusammenhängende Sicherungsabrede zumindest als unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft (nicht auf erstes Anfordern) anzusehen sei. Ansonsten würde dem Vertragspartner durch den Wegfall der beanstandeten Regelung ein Vorteil belassen, der das Vertragsgefüge zu seinen Gunsten einseitig verschöbe. Außerdem hätte es im Willen der Vertragsparteien gelegen, den besonderen Sicherungsinteressen des Auftraggebers unbedingt Rechnung zu tragen. Auch das ließe sich durch eine Vernehmung des Zeugen R. nachweisen.

Die Kläger beantragen, das Urteil des LG abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten 52.789,60 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15.7.2003 zu zahlen;

2. der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die Berufung ist zulässig, insb. form- und fristgerecht eingelegt. Sie hat aber keinen Erfolg.

1. Zu Recht hält das LG die Inanspruchnahme der Beklagten aus der übernommenen Gewährleistungsbürgschaft für rechtsmissbräuchlich, weil die Bestimmung in § 5. 2 des Bauvertrags gem. § 9 AGBG unwirksam ist, da sie die Auftragnehmerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Auf das vorliegende Schuldverhältnis ist, da es vor dem 1.1.2002 entstanden ist, noch das AGBG anzuwenden, Art. 229, § 5 EGBGB. Der die fragliche Klausel enthaltende Generalunternehmervertrag ist am 18.3.1997 geschlossen worden. Bei dem Vertragswerk handelt es sich auch um ein vorgedrucktes Klauselwerk. Das ergibt sich bereits aus seinem äußeren Bild. Er enthält formularartig einen vorgedruckten Text, in dem wiederholt Freiräume für die Eintragung von Daten gelassen wurden. Dass der Text handschriftliche Ergänzungen aufweist, ist für die streitbefangene Klausel Nr. 5.2 unbeachtlich, da diese gerade nicht angepasst worden ist (vgl. dazu auch die Ausführungen im angefochtenen Urteil, LGU 5, auf die Bezug genommen wird).

Soweit die Kläger demgegenüber vortragen, die einzelnen Vertragsbedingungen seien doch im Rahmen der Verhandlungen zur Disposition gestellt worden, ist dies unerheblich. Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH v. 23.1.2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311 [321] = BGHReport 2003, 594 m. Anm. Siegburg = MDR 2003, 804 = CR 2003, 647) erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln kann danach nur gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen "ges...