OLG Celle Urteil vom 13.09.1995 - 13 U 30/95

Verfahrensgang

LG Hildesheim (Urteil vom 23.12.1994; Aktenzeichen 2 O 541/93)

Tenor

I. Auf die Berufung wird das am 23. Dezember 1994 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 21.683,29 nebst Zinsen wie folgt zu zahlen:

• 13,75 % Zinsen auf DM 17.533,52 vom 12. August bis 30. September 1993,
• 13,5 % Zinsen auf DM 17.533,52 vom 1. Oktober bis 3. November 1993,
• 13 % Zinsen auf DM 17.533,52 vom 4. November 1993 bis 28. Februar 1994,
• 12,5 % Zinsen auf DM 17.533,52 vom 1. März bis 17. Mai 1994,
• 12 % Zinsen auf DM 17.533,52 vom 18. Mai bis 24. November 1994,
• 12 % Zinsen auf DM 21.683,29 vom 25. November 1994 bis 9. April 1995 und
• 11,5 % Zinsen auf DM 21.683,29 seit 10. April 1995.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Beklagte 3/5 und hat die Klägerin 2/5 zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte 7/10 und hat die Klägerin 3/10 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Beschwer wird für den Beklagten auf DM 21.683,29 und für die Klägerin auf DM 9.451,14 festgesetzt.

Gründe

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.

I.

Der Klägerin stehen für die von ihr ausgeführten Arbeiten im Zusammenhang der Errichtung des Mehrfamilienwohnhauses des Beklagten nicht die vom Landgericht zugesprochenen DM 31.134,43, sondern lediglich DM 21.683,29 zu.

1. Der insoweit von der Klägerin geforderte Werklohn gemäß § 631 Abs. 1 Satz 1 BGB ist entgegen der Ansicht des Beklagten fällig. Eine Abweisung der Klage insgesamt als der Zeit unbegründet kommt nicht in Betracht.

a) Die Klägerin hat ihre Leistungen im Sinne von § 14 Abs. 1 VOB/B prüf bar abgerechnet.

(1) Für das Vertragsverhältnis der Parteien ist die VOB/B maßgeblich. Dies ergibt sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag, der auf der Basis der Ausschreibung des für den Beklagten tätigen Architekten geschlossen ist und nach dem Vertragsbestandteil u. a. die VOB/B ist. Angesichts eines vom Bauherrn verwendeten Formulars gegenüber einem bauerfahrenen Handwerker bedarf es keiner weiteren Erörterung dazu, ob die VOB/B wirksam einbezogen worden ist.

(2) § 14 Nr. 1 VOB/B verlangt eine prüfbare Abrechnung, wobei die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege beizufügen sind. Eine so prüfbare Abrechnung ist auch Fälligkeitsvoraussetzung (vgl. BGH NJW-RR 1990, 1170, 1171).

Diesen Anforderungen genügt aber die von der Klägerin aufgestellte Schlußrechnung vom 11. Mai 1993, in der ihre Leistungen übersichtlich aufgeführt hat, und zwar in Anlehnung an die Positionen der vom Beklagten unter Mitwirkung seines Architekten vorgenommenen Ausschreibung.

Daß die Schlußrechnung nicht die von der Klägerin ausgeführte Verklinkerung berücksichtigt, ist kein Gesichtspunkt, der gegen die Prüfbarkeit dieser Schlußrechnung spricht. Dies ist schon deshalb nicht der Fall, weil die Parteien unstreitig in Abänderung des Bauvertrags sich darüber geeinigt hatten, daß die Klägerin lediglich die eigentlichen Arbeiten ausführte und der Beklagte das hierzu erforderliche Material, insbesondere die Klinker, lieferte. Die Parteien haben zumindest insoweit eine besondere Zahlungsweise und Abrechnung vereinbart, weil der Beklagte auch gesonderte Abschlagszahlungen für die Klinkerarbeiten bar an die Klägerin entrichtet hat, die diese Zahlungen nach den vorgelegten Unterlagen auch besonders quittiert hat. Schon von daher ist nicht zu beanstanden, daß die Klägerin nur eine Schlußrechnung über die im übrigen ausgeführten Arbeiten prüfbar vorgelegt und im übrigen über die Klinkerarbeiten unter Berücksichtigung der insoweit geleisteten Abschlagszahlungen gesondert abgerechnet hat.

(3) Der Beklagte kann auch nicht geltend machen, daß nach dem Bauvertrag (6.3 unter 6 Vergütung) die Abrechnung nach Aufmaß und Einheitspreisen erfolgen sollte.

Dabei kann offenbleiben, ob die Tatsache, daß nach dem erstinstanzlich unwidersprochenen Vortrag ein Aufmaß erfolgt sei, Gegenstand eines gerichtlichen Geständnisses im Sinne von § 288 Abs. 1 ZPO gewesen ist, von dem sich der Beklagte nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 290 ZPO lösen könnte.

In jedem Fall ist es dem Beklagten aber gemäß § 242 BGB verwehrt, sich jetzt noch gegenüber der bereits im Mai 1993 erteilten Schlußrechnung mit dem Einwand zu verteidigen, ein bisher nie verlangtes. Aufmaß fehle. Zwar mag ein fehlendes Aufmaß regelmäßig ein Grund sein, die Zahlung einer Schlußrechnung zu verweigern. Dieses Recht hat der Beklagte aber verwirkt. Denn er hat weder auf die Schlußrechnung, noch auf die Mahnungen der Klägerin, noch im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, es sei ein Aufmaß erforderlich. Das wäre auch nicht ohne weiteres mehr durchzufüh...