OLG Celle Urteil vom 29.08.2000 - 16 U 70/00

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Die vom Amtsgericht Winsen/Luhe als Gericht der belegenen Sache (§ 942 ZPO) unter dem 18. August 1999 erlassene einstweilige Verfügung - aufgrund derer am 10. September 1999 im Grundbuch eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs des Klägers auf Einräumung einer Bauhandwerker -Sicherungshypothek eingetragen worden ist - ist nicht deshalb aufzuheben, weil die einstweilige Verfügung den Beklagten am 19. August 1999 nicht im Parteibetrieb, sondern aufgrund einer Anordnung des Amtsgerichts von Amts wegen zugestellt worden ist. Der Verstoß gegen §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO ist nach § 187 Satz 1 ZPO geheilt.

1. Zweierlei muss bei der hier streitgegenständlichen einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch unterschieden werden: Zum einen die Frage der Zustellung der einstweiligen Verfügung, zum anderen die Frage ihres Vollzuges.

a) Nach §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO ist die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung unstatthaft, wenn seit dem Tage, an dem sie verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch sie erging, zugestellt wurde, ein Monat verstrichen ist. Da hier die einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung und damit ohne Verkündung erlassen wurde, begann die Monatsfrist mit Zustellung an den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 20. August 1999.

Diese Frist ist eingehalten worden. Bei dem Anspruch eines Bauunternehmers auf Sicherung seiner Werklohnforderung nach § 648 BGB i.V.m. §§ 883 Abs. 1, 885 Abs. 1 BGB erfolgt der Vollzug im Zusammenhang mit der Eintragung ins Grundbuch. Nach §§ 936, 932 Abs. 3 ZPO gilt der Antrag auf Eintragung der Vormerkung im Sinne des § 929 ZPO "als Vollziehung" der einstweiligen Verfügung. Mit Eingang des Eintragungsantrages - der hier entsprechend dem Ersuchen des Klägers in der Antragsschrift gemäß der gesetzlichen Sonderregelung in § 941 ZPO (i.V.m. § 38 GBO) durch das Amtsgericht selbst gestellt worden ist - wurde die Frist gewahrt.

Soweit in Rechtsprechung und Literatur Streit darüber besteht, ob - da häufig die nach § 922 Abs. 2 ZPO gebotene Zustellung des Arrestes bzw. der einstweiligen Verfügung zugleich den Vollzug (Vollziehungszustellung) im Sinne des § 929 Abs. 2 ZPO darstellt - ein Vollzug auch durch eine von Amts wegen vorgenommene Zustellung erfolgen kann (vgl. zu diesem Streit nur BGHZ 120, 73; Zöller-Vollkommer, 21. Aufl., § 929 ZPO, Rdn. 12 ff.), kommt es hierauf entgegen der Meinung der Beklagten nicht an. Zwar teilt der Senat die Auffassung der herrschenden Meinung, wonach die Amtszustellung als Vollziehungsmittel ausscheidet. Hierum geht es im vorliegenden Fall aber nicht. Die einstweilige Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung wird - anders als andere einstweilige Verfügungen - nicht durch Zustellung an den Schuldner vollzogen, sondern nach §§ 941, 932 Abs. 3 ZPO.

Selbst wenn man insoweit im Übrigen ungeachtet der vom Gesetz vorgesehenen Möglichkeit, dass das Gericht selbst die Eintragung veranlasst, einen vom Gläubiger dokumentierten Vollzugswillen verlangen wollte, läge dieser in dem Ersuchen des Klägers in der Antragsschrift, den Antrag auf Eintragung durch das Gericht beim zuständigen Grundbuchamt einzureichen, wovon die Beklagten durch Übermittlung der Antragsschrift in Verbindung mit Ziffer 2 der einstweiligen Verfügung bereits unter dem 19. August 1999 Kenntnis erhalten haben.

b) Vom Vollzug ist zu unterscheiden die notwendige Zustellung der gerichtlichen Entscheidung, die nach § 922 Abs. 2 ZPO im Parteibetrieb vorzunehmen ist.

aa) Der Verstoß gegen § 922 Abs. 2 ZPO führt jedoch nicht dazu, dass die Zustellung unwirksam und deshalb die einstweilige Verfügung nach § 929 Abs. 3 ZPO aufzuheben ist.

Nach § 929 Abs. 3 ZPO ist - als Ausnahme zu §§ 750, 795 ZPO, wonach der Vollstreckungstitel vor oder zumindest zeitgleich zum Vollzug zugestellt werden muss - eine Vollziehung vor der Zustellung an den Schuldner zulässig, jedoch ohne Wirkung, wenn die Zustellung nicht innerhalb einer Woche nach der Vollziehung und vor Ablauf der in Abs. 2 bestimmten Monatsfrist erfolgt.

Der Vollzug der einstweiligen Verfügung ist hier nicht vor Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Beklagten erfolgt. § 929 Abs. 3 ZPO wäre deshalb nur dann einschlägig, wenn die Zustellung aufgrund des Verstoßes gegen § 922 Abs. 2 ZPO wirkungslos war und es damit bisher an einer Zustellung im Sinne von § 929 Abs. 3 ZPO fehlt. Dies ist jedoch nach Auffassung des Senats nicht der Fall; der Mangel der Parteizustellung kann bei einer Zustellung, die nicht Vollzugszwecken dient, nach § 187 Satz 1 ZPO geheilt werden.

bb) Ist ein Schriftstück unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften - wie hier unter Verletzung von § 922 Abs. 2 ZPO - dem Verfügungsgegner zugegangen, an den die Zustellung dem Gesetz gemäß zu richten war, so kann die Zustellung als in dem Zeitpunkt bewirkt angesehen werden, in dem das Schriftstück zugegangen ist (§ 187 Satz 1 ZPO). Hintergrund dieser Regelung ist die Überleg...