OLG Dresden Urteil vom 16.06.2020 - 6 U 327/20

Verfahrensgang

LG Dresden (Aktenzeichen 4 O 627/17)

Tenor

1. Die Berufungen der Klägerin sowie der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 15.01.2020 (Az: 4 O 627/17) werden zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 3/4 und die Beklagte 1/4.

3. Das vorliegende sowie das angegriffene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die jeweilige Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 457.935,18 EUR festgesetzt.

Gründe

A. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Restlohnvergütung für drei Nachträge aus Straßenbauarbeiten in Anspruch.

Im Zuge einer öffentlichen Ausschreibung, nachdem die Klägerin bereits den Zuschlag für Fahrbahnerneuerungsarbeiten der Autobahn A 4 im Abschnitt AB1 bis AB2 erhalten hatte, erteilte die Beklagte mit Zuschlagschreiben vom 22.04.2016 der Klägerin den Auftrag für Fahrbahnerneuerungsarbeiten der Bundesautobahn A 4 A. - G. Abschnitt AB2 bis AB3 (Anlage A 3). Grundlage waren das Angebot der Klägerin (Anlage A 1), das Leistungsverzeichnis (Anlage A 1) und die Baubeschreibung (Anlage A 2). Nach Abnahme am 30.09.2016 (Anlage A 4) legte die Klägerin Schlussrechnung mit Datum vom 04.11.2016 (Anlage A 5). Streitig sind dabei im vorliegenden Rechtsstreit von den in der Schlussrechnung enthaltenen (insgesamt 22) Nachträgen der Nachtrag 1 über 645.263,48 EUR, der Nachtrag 5 über netto 12.591,66 EUR und der Nachtrag 11 über netto 103.842,26 EUR, zusammen netto 761.697,40 EUR, wovon die Klägerin einen Nachlass von 1 % in Abzug gebracht hat, mithin erstinstanzlich einen Restwerklohn von 754.080,43 EUR netto, also 897.355,71 EUR brutto errechnet hat.

Hinsichtlich des Nachtrages 1 ist zwischen den Parteien im Streit, ob die Klägerin eine Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B wegen geänderter Leistungsausführung deshalb verlangen kann, weil der abzubrechende Fahrbahnbeton kontaminiert war und die Baubeschreibung keinen Hinweis, so die Klägerin, auf die vorhandene Kontaminierung enthalten habe. Die Nachträge 5 und 11 sind dem Grunde nach unstreitig. Im Streit ist im Wesentlichen hinsichtlich beider Nachträge, ob die Klägerin sich einen auf die Ausgangspositionen gewährten Nachlass auch für die Nachträge entgegenhalten lassen muss.

Das Landgericht hat Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem Nachtrag 1 eingeholt. Insoweit wird auf das Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 02.01.2018, das erste Ergänzungsgutachten vom 20.05.2019 (Bl. 99 f. d.A.) und die Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 13.11.2019 (Bl. 121 ff. d.A.) verwiesen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 15.01.2020 den Nachtrag 1 für nicht berechtigt gehalten, hingegen die beiden anderen Nachträge 5 und 11 hinsichtlich der Nettobeträge von 12.591,66 EUR und 103.842,26 EUR, zusammen also 116.433,92 EUR, zugesprochen.

Hiergegen richten sich beide Parteien mit ihren wechselseitigen Berufungen.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung den Nachtrag 1 weiter, reduziert diesen allerdings - entsprechend dem schon erstinstanzlich zuletzt erfolgten (Hilfs-)Vortrag aus dem Schriftsatz vom 06.12.2019 (Bl. 126 f. d.A.) auf brutto 341.501,26 EUR. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die Beklagte habe in den Vertragsunterlagen keinerlei Hinweise zu etwaigen Kontaminationen erteilt, so dass die Klägerin von unkontaminiertem Betonmaterial, das auszubauen gewesen sei, habe ausgehen können. Die vom Sachverständigen SV1 erwähnte CO2-Begasung, um einen Wert von W2 oder darunter zu erreichen, stelle auch eine nach § 2 Abs. 5 VOB/B zusätzlich zu vergütende Maßnahme dar, um das kontaminierte Material aufzubereiten. Zur Berechnung des Vergütungsanspruches nach § 2 Abs. 5 VOB/B stellt die Klägerin auf die tatsächlich ihr entstandenen Kosten einschließlich einer angemessenen Zulage ab und errechnet danach einen Betrag von netto 286.975,85 EUR, also brutto 341.501,26 EUR (den noch erstinstanzlich in Abzug gebrachten 1 %igen Nachlass berücksichtigt die Klägerin insoweit im Berufungsverfahren nicht mehr).

Die Klägerin beantragt,

das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus insgesamt 457.935,18 EUR nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.01.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil vom 15.01.2020 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Im Übrigen beantragen die Parteien, die jeweils gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte macht mit ihrer Berufung geltend, in Bezug auf den Nachtrag 5 hätten sich die Parteien, was das Landgericht verkannt habe, obwohl die Beklagte dies bereits in der Klageerwiderung vorge...