OLG Düsseldorf Beschluss vom 02.10.2008 - VII-Verg 25/08

Tenor

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Vorabentscheidung nach Art. 234 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft folgende Fragen vorgelegt:

• 1.

  Setzt ein öffentlicher Bauauftrag nach Art. 1 Abs. 2 b) der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge konstitutiv voraus, dass die Bauleistung in einem gegenständlich oder körperlich zu verstehenden Sinn für den öffentlichen Auftraggeber beschafft wird und ihm unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt?

• 2.

  Sofern nach der Begriffsbestimmung des öffentlichen Bauauftrags in Art. 1 Abs. 2 b) der Richtlinie 2004/18/EG auf das Element der Beschaffung nicht verzichtet werden kann: Ist nach der zweiten Variante der Vorschrift eine Beschaffung anzunehmen, wenn das Bauvorhaben für den öffentlichen Auftraggeber eine bestimmte öffentliche Zweckbestimmung erfüllen (zum Beispiel der städtebaulichen Entwicklung eines kommunalen Ortsteils dienen) soll und der öffentliche Auftraggeber kraft des Auftrags mit der rechtlichen Befugnis ausgestattet ist sicherzustellen, dass der öffentliche Zweck erreicht wird und das Bauwerk dafür künftig zur Verfügung steht?

• 3.

  Erfordert der Begriff des öffentlichen Bauauftrags nach der ersten und zweiten Variante des Art. 1 Abs. 2 b) derRichtlinie 2004/18/EG, dass der Unternehmer direkt oder indirekt zur Erbringung der Bauleistungen verpflichtet wird? Muss es sich gegebenenfalls um eine einklagbare Verpflichtung handeln?

• 4.

  Erfordert der Begriff des öffentlichen Bauauftrags nach der dritten Variante des Art. 1 Abs. 2 b) der Richtlinie 2004/18/EG, dass der Unternehmer zu Bauleistungen verpflichtet wird oder solche den Gegenstand des Auftrags bilden?

• 5.

  Unterfallen Aufträge, durch die mittels der vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernisse gewährleistet werden soll, dass das herzustellende Bauwerk für einen bestimmten öffentlichen Zweck zur Verfügung steht, und durch die dem Auftraggeber (kraft vertraglicher Abrede) zugleich die rechtliche Befugnis gegeben wird, (im mittelbaren Eigeninteresse) die Verfügbarkeit des Bauwerks für die öffentliche Zweckbestimmung sicherzustellen, dem Begriff des öffentlichen Bauauftrags nach der dritten Variante des Art. 1 Abs. 2 b) der Richtlinie 2004/18/EG?

• 6.

  Ist der Begriff der "vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernisse" nach Art. 1 Abs. 2 b) der Richtlinie 2004/18/EG erfüllt, wenn die Bauleistungen nach vom öffentlichen Auftraggeber geprüften und gebilligten Plänen erbracht werden sollen?

• 7.

  Ist nach Art. 1 Abs. 3 derRichtlinie 2004/18/EG eine öffentliche Baukonzession abzulehnen, wenn der Konzessionär Eigentümer des Grundstücks, auf dem das Bauwerk errichtet werden soll, ist oder wird oder die Baukonzession unbefristet erteilt wird?

• 8.

  Ist die Richtlinie 2004/18/EG - mit der Rechtsfolge einer Ausschreibungspflicht für den öffentlichen Auftraggeber - auch dann anzuwenden, wenn ein Grundstücksverkauf durch einen Dritten und die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags zeitversetzt erfolgen, und bei Abschluss des Grundstücksgeschäfts der öffentliche Bauauftrag noch nicht erteilt worden ist, aber im letztgenannten Zeitpunkt auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers die Zielsetzung bestanden hat, einen solchen Auftrag zu erteilen?

• 9.

  Sind die voneinander verschiedenen, aber zusammenhängenden Geschäfte über eine Grundstücksveräußerung und einen öffentlichen Bauauftrag vergaberechtlich als eine Einheit zu bewerten, wenn die Erteilung eines öffentlichen Bauauftrags im Zeitpunkt der Eingehung des Grundstücksvertrages beabsichtigt war, und die Beteiligten bewusst eine in sachlicher - und gegebenenfalls auch in zeitlicher - Hinsicht enge Verknüpfung zwischen den Verträgen hergestellt haben (im Anschluss an EuGH, Urt. v. 10.11.2005 - C-29/04, Rechtssache Stadt Mödling)?

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin war Eigentümerin der knapp 24 Hektar großen Liegenschaft "Wittekind-Kaserne" in W . Im Oktober 2006 gab sie im Internet und in Erzeugnissen der Zeitungspresse das Vorhaben bekannt, diese zu veräußern. Im Verkaufsexposé (Anlage 2 der Beschwerdeschrift vom 9.4.2008 nebst Lageplan) wies sie darauf hin:

Die zulässigen Nutzungen und baurechtlichen Voraussetzungen sind mit der Stadt W ... abzustimmen.

Die Kaserne wurde Anfang des Jahres 2007 aufgegeben. Im Vorgriff darauf hatte der Stadtrat der Beigeladenen zu 2 (Stadt W ) im Oktober 2005 beschlossen, für die betroffenen Grundstücke, die etwa 3 % der Gebäude- und Freiflächen der Stadt ausmachen, zum Zweck einer zivilen Nachnutzung vorbereitende Untersuchungen für eine städtebauliche Entwicklungsmaßnahme anzustellen (siehe Anlage 15 der Beschwerdeschrift). Eine Bauleitplanung ist nicht erfolgt. Die Liegenschaft befindet sich im Außenbereich nach § 35 Baugesetzbuch (BauGB). Nach einem von der Antragsgegnerin eingeholten Sachverständigengutachten waren die betroffenen Grundstücke am 1.5.2007 2,33 M...