OLG Düsseldorf Beschluss vom 05.01.2021 - 25 Wx 58/20

Verfahrensgang

AG Remscheid (Aktenzeichen LP-1927-19)

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Rechtspflegers des Amtsgerichts - Grundbuchamt - Remscheid vom 09.10.2020 aufgehoben. Das Amtsgericht - Grundbuchamt - Remscheid wird angewiesen, die beantragte Grundschuld gemäß der notariellen Urkunde des Notars Dr. A. mit Sitz in Remscheid, UR.-Nr. 001 der Urkundenrolle für 2020 in das Grundbuch B. Blatt ... des Amtsgerichts Remscheid-Lennep einzutragen.

Gründe

I. Mit notarieller Urkunde des Notars Dr. A. mit Sitz in Remscheid, Nummer 002 der Urkundenrolle für 2020, kauften die Beteiligten zu 1) und 2) das im Grundbuch des Amtsgerichts Remscheid-Lennep, Blatt ..., eingetragene 731/100.000 Wohnungseigentum zu jeweils hälftigem Miteigentum. Als Verkäufer handelte der Beteiligte zu 4) für seine Mutter, die am 19.01.2020 verstorbene B1. (Erblasserin), die nach dem Tod ihres Ehemannes B2 am 16.02.2007 auf der Grundlage eines gemeinschaftlichen Testaments der Eheleute vom 06.06.2002 Alleineigentümerin der kaufgegenständlichen Immobilie war. Neben dem Beteiligten zu 4) hatte die Erblasserin zwei weitere Kinder. Sie erteilte dem Beteiligten zu 4) am 27.12.2019 durch notarielle Urkunde des Notars Dr. C. mit Sitz in Wuppertal, Urk.Nr.: 003/2019, eine General- und Vorsorgevollmacht, die nach § 1 Ziffer 3 der Vollmachtsurkunde über den Tod der Vollmachtgeberin hinaus gelten sollte.

Durch notarielle Urkunde vom 02.09.2020 des Notars Dr. A., Nummer 001 der Urkundenrolle für 2020, bestellten die Beteiligten zu 1) und 2) zugunsten der Beteiligten zu 3) zur Finanzierung des Immobilienkaufs eine Briefgrundschuld und beantragten zugleich die Eintragung der Grundschuld in das Grundbuch. Mit Schreiben vom 08.09.2020 wies die Rechtspflegerin des Amtsgerichts - Grundbuchamt - Remscheid den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) und 2) darauf hin, dass das Grundbuch vor Eintragung der Grundschuld nach § 40 GBO zu berichtigen und zunächst die Erbfolge einzutragen sei. Mit Schriftsatz vom 28.09.2020 verteidigten die Beteiligten zu 1) und 2) den Eintragungsantrag unter Hinweis auf obergerichtliche Rechtsprechung nach der das Handeln eines transmortal Bevollmächtigten dem Handeln eines Nachlasspflegers vergleichbar und eine Voreintragung der Erbfolge deshalb nicht erforderlich sei.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Rechtspflegerin des Amtsgerichts - Grundbuchamt - Remscheid eine Zwischenverfügung nach § 18 GBO erlassen und festgestellt, dass der Eintragung einer Grundschuld ein Hindernis entgegenstehe. Hiergegen wenden sich die Beteiligten zu 1) und 2) mit der Beschwerde, mit der sie ihren Eintragungsantrag unter Aufrechterhaltung ihres Rechtsstandpunktes weiterverfolgen. Mit Beschluss vom 16.10.2020 hat die Rechtpflegerin der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die nach §§ 11 Abs. 1 RPflG, 71 Abs. 1 GBO zulässige Beschwerde ist begründet.

1. Zu den mit der Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen nach § 71 Abs. 1 GBO gehört auch - wie hier - eine nach § 18 GBO erlassene Zwischenverfügung (Demharter, GBO, 29.Aufl., § 71 Rn. 11).

2. Die Zwischenverfügung ist aufzuheben. Der Eintragung einer Grundschuld steht kein Hindernis im Sinn des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO entgegensteht, weil es im Streitfall einer Voreintragung der Erbfolge nach dem Tod der Erblasserin in entsprechender Anwendung der §§ 40 Abs. 1, 39 Abs. 1GBO nicht bedarf.

a) Ist die Person, deren Recht durch Eintragung betroffen wird, Erbe des eingetragenen Berechtigten, so bedarf es der vorherigen Eintragung der Person, deren Recht betroffen wird, nach §§ 40 Abs. 1, 39 Abs. 1 GBO u.a. dann nicht, wenn die Übertragung oder die Aufhebung des Rechts eingetragen werden soll oder wenn der Eintragungsantrag durch die Bewilligung des Erblassers oder eines Nachlasspflegers begründet wird. Betroffen durch die beantragte Grundschuldeintragung wird das Eigentum der Erben, hier der Abkömmlinge der Erblasserin, auf die das Eigentum durch den Tod des Bucheigentümers infolge Erbgangs übergegangen ist, § 1922 BGB.

b) Im Streitfall liegen die Voraussetzungen einer Ausnahme vom Grundsatz der Voreintragung in entsprechender Anwendung der §§ 40 Abs. 1, 39 Abs. 1 GBO vor.

aa) Richtig ist, dass die Bestellung einer Grundschuld vom Wortlaut des § 40 Abs. 1 GBO nicht erfasst wird, weil es sich hierbei weder um die Übertragung noch um die Aufhebung eines Rechts handelt. Auch handelte der Beteiligte zu 4) bei Abgabe der notariellen Erklärungen zur Grundschuldbestellung zweifelsfrei nicht als Nachlasspfleger. Ebenso wenig enthält die Urkunde des Notars Dr. A. vom 02.09.2020, Nummer 001 der Urkundenrolle für 2020, eine "Bewilligung der Erblasserin" im Sinn des § 40 Abs. 1 GBO, weil eine Bewilligung des Erblassers im Sinne des Gesetzes eine noch lebzeitig abgegebene Erklärung des Erblassers erfordert (OLG Köln, Beschl. v.11.03.2019, I-2 Wx 82/19, juris Rn. 13). Hieran ändert die dem Beteiligten zu 4) durch die Erblasserin erteilte Genera...