OLG Düsseldorf Beschluss vom 12.07.2004 - VII-Verg 39/04

Leitsatz (amtlich)

Ein Beigeladener, der sich mit seiner Beschwerde gegen die von der Vergabekammer ausgesprochene Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers wendet, die Wertung unter Ausschluss seines (des Beigeladenen) Angebots zu wiederholen, kann zulässigerweise keinen Eilantrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB analog stellen.

Verfahrensgang

Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg (Beschluss vom 16.06.2004; Aktenzeichen VK 1 - 07/2004)

Tenor

I. Der Antrag der Beigeladenen, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 16.6.2004 (VK 1 - 07/2004) bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird verworfen.

II. Termin zur mündlichen Verhandlung über die sofortige Beschwerde wird bestimmt auf den 1.9.2004, 11.00 Uhr, Saal A 208.

Gründe

A. Das Begehren der Beigeladenen, den Suspensiveffekt ihres Rechtsmittels bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern (§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB), bleibt erfolglos. Der Antrag ist schon unzulässig. Die Beigeladene ist für das genannte Rechtsschutzverlangen nicht antragsberechtigt.

1. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gewährt den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nur für den Fall, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abgelehnt hat. Sinn und Zweck dieses einstweiligen Rechtsschutzes ist es, die durch Zustellung des Nachprüfungsantrags bewirkte Zuschlagssperre des § 115 Abs. 1 GWB für die Dauer des Beschwerdeverfahrens aufrecht zu erhalten. Eine solche Fallkonstellation liegt im Streitfall nicht vor. Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss dem Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin in vollem Umfang entsprochen und die Antragsgegnerin verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen und die Angebotswertung sodann zu wiederholen. Aufgrund dieser Anordnung der Vergabekammer dauert das Zuschlagsverbot bereits kraft Gesetzes bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens fort. Das folgt aus § 118 Abs. 3 GWB. Nach der genannten Vorschrift gilt dann, wenn die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag durch Untersagung des Zuschlags stattgegeben hat, das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB so lange fort, bis das Beschwerdegericht die Entscheidung der Vergabekammer aufhebt (§ 123 GWB) oder dem öffentlichen Auftraggeber auf seinen Antrag hin den Vorabzuschlag des ausgeschriebenen Auftrags gestattet (§ 121 GWB). § 118 Abs. 3 GWB kommt dabei nicht nur zur Anwendung, wenn die Vergabekammer ausdrücklich den Zuschlag untersagt. Das Zuschlagsverbot gilt gleichermaßen auch dann, wenn die Vergabekammer - wie hier - dem öffentlichen Auftraggeber eine erneute Wertung unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung aufgegeben hat. Denn auch durch diesen Ausspruch wird - inzident - die Erteilung des Zuschlags untersagt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.3.2004 - VI-Verg 10/04, Umdr. S. 2, 3; Beschl. v. 25.2.2004 - VI - Verg 7/04, Umdr. S. 2; Beschl. v. 13.1.2003 - Verg 67/02, OLGReport Düsseldorf 2003, 320, Umdr. S. 3; NZBau 2001, 582 [583]; ebenso KG Vergabeß 2002, 100 [102]; OLG Jena NZBau 2001, 39 [40]; 2. VK des Bundes WuW/E Verg 405, 406; a.A.: OLG Jena Vergabeß 2002, 104 [105]; wohl auch BayObLG Vergabeß 2002, 63 [67]). In jenen Fällen ist zur Sicherstellung des (Primär-)Rechtsschutzes der beschwerdeführenden Partei folglich die gerichtliche Anordnung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht erforderlich.

2. Die Notwendigkeit einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde der Beigeladenen lässt sich nicht mit der Erwägung begründen, dass die Antragsgegnerin dem Vergabekammerausspruch bereits vor Abschluss der Beschwerdeinstanz Folge leisten und die Angebotswertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen wiederholen könne. Hierdurch können die Zuschlagschancen der Beigeladenen im Ergebnis nicht beeinträchtigt werden. Die Antragsgegnerin kann während des laufenden Beschwerdeverfahrens die Angebotswertung rechtswirksam nur für den Fall wiederholen, dass der Senat die Beschwerde der Beigeladenen zurückweist. Sollte die Beschwerde der Beigeladenen demgegenüber Erfolg haben - d.h. der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abgelehnt werden -, verliert eine von der Antragsgegnerin in Befolgung des Vergabekammerbeschlusses durchgeführte (neue) Angebotswertung ihre Wirksamkeit. Kraft der Beschwerdeentscheidung wird vielmehr das ursprüngliche Vergabeverfahren in das Stadium vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens - und damit zugleich in den Stand der zugunsten der Beigeladenen getroffenen Zuschlagsentscheidung - zurückversetzt.

Während des laufenden Beschwerdeverfahrens kann der ausgeschriebene Auftrag für die Beigeladene auch nicht durch Zuschlag an einen anderen Bieter verloren gehen. Wie ausgeführt, ist nämlich die Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens nach §§ 118 Abs. 3, 115 Abs. 1 GWB an einer wirksamen Zuschlagserteilung gehindert, sofern nicht das Beschwerdegericht dem Auftraggeber gem. § 121 GWB den Vorabzusc...