OLG Düsseldorf Beschluss vom 16.02.2017 - VI-5 Kart 2/17 (V)

Tenor

Die Anträge der Betroffenen vom 04.01.2017, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde vom selben Tage gegen die Rundmails der Regulierungskammer Nordrhein-Westfalen zu den Veröffentlichungs-pflichten nach § 31 Abs. 1 ARegV vom 13.12.2016 und 22.12.2016 anzuordnen, die Regulierungskammer Nordrhein-Westfalen zu verpflichten, vorläufig die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten der Betroffenen zu unterlassen sowie vorläufig festzustellen, dass die Veröffentlichung von Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV rechtswidrig ist, werden zurückgewiesen.

Gründe

I. Die Betroffene betreibt ein regionales Gas- und Stromverteilernetz.

Sie wendet sich dagegen, dass die Regulierungskammer in Umsetzung der zum 17.09.2016 in Kraft getretenen Novelle der Anreizregulierungsverordnung (ARegV) beabsichtigt, entsprechend § 31 Abs. 1 ARegV n.F. in nicht anonymisierter Form netzbetreiberbezogene Daten zu veröffentlichen und macht geltend, die Änderung der Verordnung sei nichtig, weil es schon an einer Ermächtigung für die Preisgabe der Daten fehle; diese unterfielen als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dem Geheimnisschutz nach Art. 12 Abs. 1 GG.

Mit "Rundmail" vom 13.12.2016 hatte die Regulierungskammer allen ihrer Zuständigkeit unterliegenden Netzbetreibern als angepasstes Erlösobergrenzentool einen Erhebungsbogen zur Anpassung der Erlösobergrenze Strom und Gas zum 1.1.2017 gemäß § 4 Abs. 3 ARegV sowie zur Ermittlung der ab dem 1.1.2017 gültigen Netzentgelte gemäß § 17 Abs. 2 ARegV übersandt. Dieser Rundmail war u.a. zu entnehmen, dass in den Erhebungsbögen Verknüpfungen hinterlegt sind, die dazu dienen, die Tabellenblätter zur Veröffentlichung der Daten zu befüllen. Mit weiterer "Rundmail" vom 22.12.2016 erläuterte die Regulierungskammer auf Nachfrage verschiedener Netzbetreiber die von ihr beabsichtigte Veröffentlichung von Daten näher.

Hiergegen wendet sich die Betroffene mit ihrer Beschwerde. Zugleich begehrt sie, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen, hilfsweise, die Regulierungskammer zu verpflichten, die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten vorläufig zu unterlassen und äußerst hilfsweise, die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung von Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV vorläufig festzustellen.

Sie meint, es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Veröffentlichung nach § 31 Abs. 1 ARegV. Die Rundmails seien als Allgemeinverfügung zu werten, deren Vollziehung für sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge habe. Jedenfalls drohe ihr durch die beabsichtigte Veröffentlichung ein irreversibler Schaden.

Die Rundschreiben vom 13. und 22.12.2016 stellten behördliche, hoheitliche Maßnahmen der Regulierungskammer ihr und allen anderen in deren Zuständigkeit fallenden Netzbetreiber gegenüber dar. Nach Inhalt und äußerlicher Gestaltung könnten sie nach dem objektiven Empfängerhorizont nur so verstanden werden, dass die Regulierungskammer im Wege der Allgemeinverfügung eine verbindliche Regelung zur Veröffentlichung ohne vorherige Beteiligung der Netzbetreiber habe treffen wollen. Indem die Regulierungskammer unter dem 22.12.2016 mitgeteilt habe, dass Gelegenheit gegeben werde, die zu veröffentlichenden Daten zur Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls zu korrigieren, habe sie eine Entscheidung des Netzbetreibers, diese als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis einzustufen, als nicht berechtigt abgelehnt. Konkrete Datenwerte, die sie zu veröffentlichen beabsichtige, seien ihr - der Betroffenen - nicht übermittelt worden. Sie habe der Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV aufgelisteten Daten unter dem 30.12.2016 widersprochen und verlangt, entsprechend § 71 EnWG sensible Daten als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse kennzeichnen zu können. Dass die Regulierungskammer die Form der E-Mail gewählt habe, stehe einer Qualifikation als Allgemeinverfügung nicht entgegen, da auch atypische Verwaltungshandlungen mit Blick auf die grundsätzliche Formenfreiheit der Behörde als Verwaltungsakte angesehen werden könnten und Unklarheiten bezüglich der Form regelmäßig zulasten der Verwaltung gingen.

Als Adressatin der E-Mails sei sie Beteiligte im Sinne des § 66 Abs. 2 EnWG. Da das Vorgehen der Regulierungskammer ihrem Interesse an der Geheimhaltung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nach Maßgabe des § 71 EnWG i.V.m. § 30 VwVfG zuwiderlaufe, sei sie formell und materiell beschwert. Da die Regulierungskammer keine Verwerfungskompetenz hinsichtlich der Neuregelung des § 31 ARegV besitze, habe es auch keines Antrags an diese vor dem Ersuchen um Eilrechtsschutz bedurft, zumal ein solcher auch angesichts der Mitteilung, dass eine Beteiligung der Netzbetreiber nicht vorgesehen sei, aussichtslos erscheine.

Eine Vorwegnahme der Hauptsache liege nicht vor, da die Regulierungskammer die Daten - zeitverzögert - veröffentlichen könne, selbst wenn sie - die Betroffene - später in der Hauptsache unterliege. Ihr könne dagegen das Abwarten des Ergebniss...