OLG Düsseldorf Beschluss vom 19.03.2008 - VII-Verg 13/08

Verfahrensgang

Vergabekammer Düsseldorf (Aktenzeichen VK 44/07)

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen die Kraft Gesetztes fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf (VK 44/07) wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert, soweit das Nachprüfungs-verfahren die Vergabe der Wirkstoffe Formoterol und Beclometason betrifft.

Gründe

Unter dem 03. August 2007 schrieben die Antragsgegnerinnen den Abschluss von Pharma-Rabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V aus. Die Angebotsfrist endete am 03. September 2007; Wertungskriterien sollten Produktbreite und Ausmaß der Schwellenwertunterschreitung sein.

Die Antragstellerin gab fristgemäß ein Angebot für die Wirkstoffe Formoterol, Beclometason und Budesonid ab.

Unter dem 14. September 2007 teilten die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin mit, ihr - der Antragstellerin - Angebot könne wegen unzureichender Produktbreite nicht berücksichtigt werden; den Namen des erfolgreichen Bieters enthielt das Schreiben nicht.

Die Antragstellerin rügte am 05. Oktober 2007 die Verletzung verschiedener vergaberechtlicher Vorschriften und verlangte die Unterzeichnung einer Erklärung, aufgrund des bisherigen Verfahrens Rabattverträge abzuschließen. Daraufhin erklärten die Antragsgegnerinnen am 16. Oktober 2007, im Hinblick auf verschiedene Verfahren vor Vergabekammern könnten derzeit Vertragsabschlüsse nicht erfolgen, die geforderte Erklärung ginge daher ins Leere.

Unter dem 06. November 2007 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Baden-Württemberg, die ihn mit Beschluss vom 07. November 2007 als offensichtlich unzulässig zurückwies. Mit Schreiben von diesem Tage teilten die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin mit, dass sie bereits am 05. November 2007 Verträge hinsichtlich der Wirkstoffe Formoterol und Beclometason abgeschlossen habe. Die Antragstellerin legte gegen den Beschluss der Vergabekammer sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht Karlsruhe ein; nachdem dieses in einem Hinweisbeschluss zu erkennen gegeben hatte, dass es die Rechtsauffassung der Vergabekammer teile, nahm die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag zurück.

Unter dem 03. Dezember 2007 stellte die Antragstellerin daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, die den Antrag zugestellt und am 11. Februar 2008 eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat.

Unter dem 06. Februar 2008 erhoben die Antragsgegnerinnen vor dem Sozialgericht Stuttgart Klage gegen die Bezirksregierung Düsseldorf, wonach ihr u.a. untersagt werden sollte, im Nachprüfungsverfahren ein Zuschlagsverbot zu verhängen oder sonstige für sie nachteilige Entscheidungen zu treffen; außerdem beantragten sie den Erlass entsprechender einstweiliger Anordnungen. Mit Beschluss vom 11. Februar 2008 untersagte das Sozialgericht der Bezirksregierung Düsseldorf, in diesem (sowie in einem weiteren) Nachprüfungsverfahren nachteilige Anordnungen gegenüber den hiesigen Antragsgegnerinnen zu treffen sowie etwaige weitere Nachprüfungsanträge von Pharmaunternehmen wegen der erfolgten Ausschreibung von Rabattverträgen den hiesigen Antragsgegnerinnen zuzustellen. Am 14. Februar 2008 haben die hiesigen Antragsgegnerinnen gegen die hiesige Antragstellerin vor dem Sozialgericht Stuttgart Klage auf Feststellung der Wirksamkeit der Verträge hinsichtlich der Wirkstoffe Beclometason und Formoterol eingereicht. Mit Beschluss vom 25. Februar 2008 stellte das Sozialgericht auf Antrag der hiesigen Antragsgegnerinnen des weiteren im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes fest, dass die Zustellung des Nachprüfungsantrages der hiesigen (sowie einer weiteren) Antragstellerin kein gesetzliches Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB ausgelöst habe und ein solches Zuschlagsverbot daher auch nicht durch Einlegung der sofortigen Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf verlängert werden könne, außerdem, dass auch die Zustellung weiterer Nachprüfungsanträge kein gesetzliches Zuschlagsverbot auslöse.

Hinsichtlich des Wirkstoffs Budesonid haben die Antragsgegnerinnen das Auswahlverfahren mangels zuschlagsfähigen Angebots am 01. 2008 aufgehoben, was die Antragstellerin nicht beanstandet hat.

Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf verkürzte die - bereits verlängerte - Entscheidungsfrist auf den 14. Februar 2008 und erließ an diesem Tage - wie angekündigt - keine Entscheidung.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie ist der Auffassung, die anderweitigen Verfahren stünden dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer sowie dem Beschwerdeverfahren nicht entgegen. Das ursprünglich bei der Vergabekammer Baden-Württemberg anhängig gemachte Nachprüfungsverfahren sei durch Rücknahme des Nachprüfungsantrages beendet. In dem Verfahren vor dem Sozialgericht sei sie bloß Beigeladene, was sie an der Einleitung eines eigenständigen Verfahrens von vornherein nicht hindere, im Übrigen sie das N...