OLG Düsseldorf Beschluss vom 20.09.2017 - Verg 33/16

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln) vom 4. August 2016 (VK VOL 4/2016) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F. trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 1.350.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I. Nach Auslaufen der alten Wegenutzungsverträge schrieb die Antragsgegnerin, eine kreisangehörige Kommune, im Jahr 2012 die Wegekonzessionen für Strom und Gas neu aus, verbunden mit einer netzwirtschaftlichen Kooperation zwischen ihr und dem bietenden Energieversorgungsunternehmen unter Einschluss vergaberechtlich relevanter Dienstleistungsanteile. Den Zuschlag erhielt die bisherige Netzbetreiberin und Energieversorgerin auf dem Gebiet der Antragsgegnerin, die Antragstellerin, die sich gemeinsam mit ihrer 100 %-igen Tochtergesellschaft X GmbH als vorgesehener unmittelbarer Netzbetreiberin beworben hatte.

In Erfüllung der im Vertragswerk vorgesehenen Verpflichtungen gründete die Antragstellerin Netzgesellschaften in der Rechtsform der GmbH & Co. KG mit einer Verwaltungsgesellschaft als Komplementärin und ihr selbst als Kommanditistin; ... % der jeweiligen Geschäftsanteile verkaufte und übertrug die Antragstellerin auf die Antragsgegnerin. In die Netzgesellschaften brachte die Antragstellerin das Eigentum am Strom- bzw. Gasnetz und - zugelassen durch Rechtsnachfolgeklauseln (§ 10 der Konzessionsverträge) - den jeweils zugehörigen Konzessionsvertrag ein. Die Funktion des Netzbetreibers nimmt aufgrund einer Rückverpachtung an die Antragstellerin mit der Berechtigung zur Unterverpachtung (§ 2 Abs. 3 der Pachtverträge, Ziff. 2.1 der Konsortialverträge) die X GmbH wahr.

Das Vertragswerk sieht darüber hinaus in Ziff. 8 der Konsortialverträge Call-Optionsrechte zugunsten der Antragsgegnerin vor. Deren Ausübung führt zum Übergang der Geschäftsanteile der Antragstellerin an den Netzgesellschaften auf die Antragsgegnerin und zur Beendigung der Pachtverträge und der Verträge über die Erbringung kaufmännischer Dienstleistungen durch die Antragstellerin.

Die Antragsgegnerin möchte nunmehr von den Call-Optionen Gebrauch machen. Sie beabsichtigt, eine Stadtwerkegesellschaft mit den Geschäftsfeldern Energievertrieb, Erzeugung/Energiedienstleistungen und Netzbetrieb zu schaffen. Hierzu soll eine Stadtwerke-Gesellschaft gegründet und, ebenso wie die Gas-Netzgesellschaft, auf die Strom-Netzgesellschaft verschmolzen werden; diese soll sodann in "T GmbH & Co.KG" umfirmiert werden.

Zu diesem Zweck schrieb die Antragsgegnerin mit Bekanntmachung vom 31.10.2015 EU-weit im Verhandlungsverfahren erneut die Suche nach einem Kooperationspartner aus, der sich mit einem Kapitalanteil von ...% an den Stadtwerken als Gesellschafter beteiligen und alle Dienstleistungen für den Strom- und Gasnetzbetrieb sowie im Vertrieb für die Bereiche Abrechnung und Beschaffung erbringen soll. Nach einem Teilnahmewettbewerb, an dem sich auch die Antragstellerin beteiligte, forderte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 05.01.2016 die Antragstellerin und vier weitere Bieter zur Abgabe eines indikativen Angebots auf und übersandte nachfolgend die Angebotsunterlagen.

Die Antragstellerin brachte nach erfolgloser Rüge mit Schreiben vom 15.01.2016 am 24.02.2016 einen Nachprüfungsantrag an, den die Vergabekammer zurückgewiesen hat. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, verbunden mit einem Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB.

Wie bereits mit ihrer Rüge und im Verfahren vor der Vergabekammer geltend gemacht, ist die Antragstellerin der Auffassung, der beabsichtigte Wechsel des Kooperationspartners führe zu einer wesentlichen Änderung der bestehenden Konzessionsverträge mit der Folge, dass auch die Konzessionen neu auszuschreiben seien. Sie, die Antragstellerin, sei in der vorangegangenen Ausschreibung als Konzessionärin ausgewählt worden und dies trotz der Gründung der Netzgesellschaften auch geblieben; ihre Einbringungspflicht habe sich allenfalls auf eine schuldrechtliche Überlassung der wirtschaftlichen Wirkungen der Konzessionen bezogen. Selbst wenn jedoch die Netzgesellschaften formal Inhaberinnen der jeweiligen Konzessionen geworden seien, könnten sie ihre entsprechende fachliche Kompetenz ausschließlich von ihr, der Antragstellerin, ableiten. Sie sei mit ihrer Expertise und ihren unternehmerischen Ressourcen allein in der Lage, die in den Konzessionsverträgen geregelten Netzbetriebsverpflichtungen zu erfüllen. Die Entscheidung über die Konzessionsvergabe habe seinerzeit wesentlich auf der Qualifikation ihrer Tochtergesellschaft beruht, während sich ein neuer Netzbetreiber in keinem Konzessionsvergabeverfahren qualifiziert habe. Die Ersetzung des Konzessionärs ohne Neuvergabe der Konzessionen stelle eine rechtswidrige Umgehung der energiewirtschaftlichen Vorgaben zur Konzessionsvergabe dar. Es liege ein Verstoß gegen § 46 Abs. 2 EnWG, die in § 46 Abs...