OLG Düsseldorf Beschluss vom 21.07.2010 - VII-Verg 29/10

Verfahrensgang

BKartA (Beschluss vom 04.06.2010; Aktenzeichen VK 3 - 48/10)

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 04. Juni 2010 (VK 3-48/10) wird zurückgewiesen.

Der Senatsbeschluss vom 01. Juli 2010 ist gegenstandslos.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin schrieb im November 2009 den Ausbau der Stauhaltung Langwedel aus. Neben anderen Unternehmen gaben die Antragstellerin und die Beigeladene jeweils ein Hauptangebot sowie mehrere Nebenangebote ab. Die Antragsgegnerin kam zu dem Ergebnis, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen; es sei nicht aus formalen Gründen auszuschließen, die Beigeladene sei geeignet, ihr Angebot sei bei Zugrundelegung der veröffentlichten Zuschlagskriterien das wirtschaftlichste. Dies rügte die Antragstellerin, die nach Zurückweisung der Rügen ein Nachprüfungsverfahren einleitete. Sie hat die Auffassung vertreten, das Angebot der Beigeladenen sei aus verschiedenen Gründen auszuschließen, zudem sie die Wertung nicht ordnungsgemäß erfolgt. Sie hat beantragt,

der Antragsgegnerin aufzugeben, in dem Vergabeverfahren "Ausbau der Stauhaltung Langwedel" das Angebot der Beigeladenen vom Vergabeverfahren auszuschließen und die Wertung des Angebotes unter Berücksichtigung ihrer, der Antragstellerin, Nebenangebote 1 bis 10 zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem entgegen getreten und haben die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages beantragt.

Die Vergabekammer hat durch den angefochtenen Beschluss den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Ihre Rügen seien unbegründet.

Dagegen wendet sich die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre Rügen weiterverfolgt. Sie beantragt zudem die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten dem entgegen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 01. Juli 2010 einstweilen die aufschiebende Wirkung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verlängert.

II.

Der Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist nicht begründet. Ihre sofortige Beschwerde hat nämlich voraussichtlich keinen Erfolg.

1.

Die Antragstellerin beanstandet zunächst erfolglos, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen nicht wegen Fehlens des Formblatts 393-B ausgeschlossen habe. Dabei kann zugunsten der Antragstellerin davon ausgegangen werden, dass die Beigeladene dieses Formblatt nicht - wie von letzterer geltend gemacht - fristgerecht nachgereicht hat.

a) Allerdings waren nach 3.2 der Bewerbungsbedingungen für das Angebot die vom Auftraggeber übersandten Vordrucke zu verwenden. Jedoch hat die Antragsgegnerin an anderer Stelle zu erkennen gegeben, dass zur Darlegung der von Nachunternehmern zu übernehmenden Leistungen die Benutzung des Formblatts 393-B - auch nicht in Kopie oder Kurzfassung (s. 3.2 S. 2 für das Leistungsverzeichnis) - nicht notwendig war.

Nach Punkt 7 der Bewerbungsbedingungen, der mit der etwas irreführenden Überschrift "Eignungsnachweis für andere Unternehmen" überschrieben war, musste ein Bieter, der "sich bei der Erfüllung eines Auftrages der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedien[en will], … Art und Umfang der dafür vorgesehenen Leistungsbereiche in seinem Angebot bezeichnen" (womit ersichtlich Nachunternehmen im Sinne des § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A, Art. 25 Richtlinie 2004/18/EG gemeint waren, nicht "andere Unternehmen" im Sinne des § 8a Nr. 10 VOB/A, Art. 47 Abs. 2, Art. 48 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG, vgl. Senatsbeschluss vom 30.06.2010 - VII-Verg 13/10). Ein bestimmtes Formular ist in dieser Regelung nicht erwähnt. Unter Nr. 13 der "Angebotserklärung" waren die beizufügenden Unterlagen aufgeführt, darunter ein "Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen", auch hier - im Gegensatz zu anderen Unterlagen - ohne einen Hinweis auf ein bestimmtes Formular. Damit war jedenfalls unklar, ob ein Bieter das Formblatt 393-B benutzen musste, was zur Folge hatte, dass das Angebot eines Unternehmens, welches das Formblatt nicht verwendet hatte, nicht deswegen ausgeschlossen werden durfte. Es reichte aus, wenn das Angebot (für den Fall, dass der Bieter Nachunternehmern den Auftrag oder Teile desselben übertragen wollte) die geforderten Angaben geordnet und einfach auffindbar (vgl. Senatsbeschluss vom 12.10.2007 - VII-Verg 28/07) enthielt.

b) Die Vergabekammer hat zutreffend entschieden, dass das Angebot der Beigeladenen ein solches Verzeichnis enthielt. Die Beigeladene hatte unter dem Punkt "Verpflichtungserklärungen" sämtliche Leistungen, die sie an andere Unternehmen zu vergeben gedachte, in geordneter Form aufgeführt. Die Beigeladene hat unter diesem Punkt zwar die Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen nach Formblatt 393-B eingereicht (was zu diesem Zeitpunkt nach 7 S. 2 der Bewerbungsbedingungen noch nicht notwendig war, vgl. auch BGH NZBau 2009, 592 = VergabeR 2009, 782). Die Verpflichtungse...