OLG Düsseldorf Beschluss vom 25.10.2001 - 10 W 104/01

Verfahrensgang

LG Düsseldorf (Aktenzeichen 2b O 236/00)

Tenor

Auf die Beschwerde des Beklagten wird der die Prozesskostenhilfe versagende Beschluss der Einzelrichterin der 2 b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 31. Mai 2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise aufgehoben.

Das Landgericht wird angewiesen, hinsichtlich der in der Klageforderung enthaltenen anteiligen Mehrwertsteuer nach Maßgabe der nachfolgenden Ausführungen von seinen materiellen Bedenken gegen die Bewilligung der beantragten Prozesskostenhilfe abzusehen.

Gründe

I.

Die Beschwerde des Beklagten hat hinsichtlich der in der Klageforderung enthaltenen Mehrwertsteuer Erfolg. Insoweit hat das Landgericht dem Beklagten die Prozesskostenhilfe zu Unrecht wegen fehlender Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung versagt. Da der bisher vorgelegte Antrag nicht den Anforderungen des § 117 Abs. 2 ZPO entspricht, kann der Senat nicht prüfen, ob auch die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe in der Person des Beklagten erfüllt sind. Dies wird das Landgericht bei seiner erneuten Entscheidung zu prüfen haben.

Hinsichtlich der weitergehenden Klageforderung hat das Landgericht den Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu Recht zurückgewiesen. Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, dass die Rechtsverteidigung des Beklagten insoweit nicht hinreichend erfolgversprechend ist, weil der Klägerin aufgrund der fristlosen Kündigung vom 4.2.1998 bis zur Neuvermietung am 1.11.1999 ein Anspruch auf Ersatz ihres Mietausfallschadens (ohne Mehrwertsteuer) zusteht. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung.

II.

Hinsichtlich der geltend gemachten Miete bzw. Mietausfallentschädigung für die Monate Juli und August 1998 kann die Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung in Höhe der anteiligen Mehrwertsteuer von je 454,40 DM nicht verneint werden. Der Klägerin steht insoweit entweder ein kündigungsbedingter Schadensersatzanspruch zu, auf den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine vom Schädiger zu ersetzende Mehrwertsteuer anfällt (BGH, NJW-RR 1996, 460 = ZMR 1996, 131; NJW-RR 1992, 411) oder sie kann wegen der nach ihrem Vortrag erst zum 13.8.1998 erfolgten Rückgabe aller Schlüssel gemäß § 557 Abs. 1 BGB a.F. bis einschließlich August 1998 eine Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Miete (einschl. MWSt) verlangen. Da die Umstände und der Zeitpunkt der Schlüsselrückgabe streitig ist, ist hierüber ggfs. Beweis zu erheben.

Soweit es die geltend gemachte Mietausfallentschädigung für die Zeit ab September 1998 betrifft, kann die Klägerin – wie ausgeführt – Mehrwertsteuer nicht verlangen, so dass die Rechtsverteidigung des Beklagten in Höhe der anteiligen Mehrwertsteuerbeträge hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

III.

Die weitergehende Rechtsverteidigung des Beklagten hat keine hinreichend Aussicht auf Erfolg, weil die Klägerin auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes nicht verpflichtet war, den von dem Beklagten vorgeschlagenen Zeugen M. als Mietnachfolger zu akzeptieren. Insoweit liegt entgegen der Auffassung des Beklagten kein Verstoß gegen die die Klägerin aus § 254 BGB treffende Schadensminderungspflicht vor. Der Vermieter ist auch bei einer vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages durch fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs nicht verpflichtet, zur Geringhaltung des Schadens jeden vorgeschlagenen Interessenten als Mietnachfolger zu akzeptieren. Angesichts der von dem Zeugen M. erstellten Selbstauskunft durfte die Klägerin bei objektiver Betrachtung davon ausgehen, dass der Zeuge nicht über die ausreichende kaufmännische und praktische Erfahrung zum erfolgreichen Betrieb der zu vermietenden Gaststätte verfügte. Die Behauptung, der Zeuge, der aus einer Gastronomenfamilie stamme, habe mehrjährige Erfahrung im Bereich der Geschäftsleitung solcher Lokale ist substanzlos. Einer Vernehmung des Zeugen bedarf es daher nicht. Dass der Zeuge dieses Erfahrung gegenüber der Klägerin bzw. deren Mitarbeitern konkretisiert hat, ist dem Vortrag des Beklagten nicht zu entnehmen. Entgegen der Annahme des Beklagte lassen auch weder die (sichere) Erteilung einer Gaststättenkonzession an den Zeugen noch die Vertragsabschlussverhandlungen mit der Brauerei S. einen hinreichenden Rückschluss auf dessen für die Übernahme der Gaststätte notwendige praktische und kaufmännische Praxis zu. Beide Argumente trafen seinerzeit auch auf den Beklagten zu. Gleichwohl ist es diesem nicht gelungen, die Gaststätte erfolgreich zu betreiben, sondern er hatte unbestritten von Anfang an Zahlungsschwierigkeiten. Vor diesem Hintergrund war es der Klägerin nicht zuzumuten, an einen aus ihrer maßgebenden Sicht wirtschaftlich unerfahrenen Nachfolger zu vermieten. Verbleibende Zweifel gehen insoweit zu Lasten des Beklagten.

Dass der Mitarbeiter der Klägerin D. dem Zeugen mehrfach telefonisch erklärt haben soll, er werde alles Erforderliche für eine Miet-/Pachtnachfolge...