OLG Düsseldorf Beschluss vom 28.04.2021 - 3 Kart 157/20

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur trägt die Beschwerdeführerin.

Der Beschwerdewert wird auf ... Euro festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss wird zugelassen.

Gründe

A. Die Beschwerdeführerin ist Teil eines vertikal integrierten Versorgungsunternehmens. Sie beliefert Kunden ... mit Erdgas, Strom und Wärme. Zudem erbringt sie für die verbundene ... GmbH, die unter anderem ein Gasverteilernetz mit über ... angeschlossenen Kunden betreibt, energiespezifische Dienstleistungen.

Nachdem die Bundesnetzagentur von Amts wegen ein Festlegungsverfahren zu Vorgaben von zusätzlichen Bestimmungen für die Erstellung und Prüfung von Jahresabschlüssen und Tätigkeitsabschlüssen gegenüber vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen und rechtlich selbstständigen Netzbetreibern eingeleitet hatte, hat sie die von ihr hierzu angekündigte Entscheidung in ihrem Amtsblatt vom 04.09.2019 (Nr. 17/2019) sowie auf ihrer Internetseite veröffentlicht und den betroffenen Wirtschaftskreisen Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.

Mit Beschluss vom 25.11.2019 hat sie sodann die hier angefochtene Festlegung (Az. BK9-19/613-1) erlassen, die Vorgaben von zusätzlichen Bestimmungen für die Erstellung und Prüfung von Jahresabschlüssen und Tätigkeitsabschlüssen gegenüber vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen und rechtlich selbstständigen Netzbetreibern enthält. In Tenorziffer 1. definiert die Bundesnetzagentur den Kreis der Adressaten. Die Festlegung richtet sich an die durch § 6b Abs. 1 S. 1 EnWG verpflichteten Unternehmen, sofern diese Unternehmen die Tätigkeiten Gasfernleitung bzw. Gasverteilung nach § 6b Abs. 3 S. 1 Nr. 3 und Nr. 4 EnWG (infolge eines redaktionellen Versehens heißt es im Beschluss § 6b Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und 2 EnWG) ausüben. Nach Tenorziffer 2. haben die Adressaten unabhängig von größenabhängigen Erleichterungen den Jahresabschluss und ggfs. den Lagebericht sowie Tätigkeitsabschlüsse durch einen Abschlussprüfer prüfen zu lassen. In Tenorziffer 3. findet sich folgende Regelung zur Zuordnung von energiespezifischen Dienstleistungen:

"Sofern ein verpflichtetes Unternehmen energiespezifische Dienstleistungen gegenüber dem Tätigkeitsbereich Gasfernleitung und/oder Gasverteilung nach § 6b Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und 2 EnWG eines verbundenen, vertikal integrierten Unternehmens erbringt, sind diese energiespezifischen Dienstleistungen auch beim Erbringer der Dienstleistung dem jeweiligen Tätigkeitsbereich (Gasfernleitung bzw. Gasverteilung) zuzuordnen.

Sofern zwischen dem eigentlichen Erbringer einer energiespezifischen Dienstleistung und dem Empfänger der energiespezifischen Dienstleistung im vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen weitere Unternehmen zwischengeschaltet sind, gelten die Zuordnung zum entsprechenden Tätigkeitsbereich und damit die Pflicht zur Aufstellung von Tätigkeitsabschlüssen für alle insoweit beteiligten Unternehmen innerhalb des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens."

Nach Tenorziffer 4. haben die verpflichteten Unternehmen im Prüfungsauftrag den Abschlussprüfer zu verpflichten, im Prüfungsbericht oder in einem Ergänzungsband zum Prüfungsbericht zu den in Tenorziffer 4.1. bis 4.6. genannten Gesichtspunkten die entsprechenden Angaben und Erläuterungen des Verpflichteten bezüglich der Tätigkeitsbereiche Gasfernleitung/Gasverteilung aufzunehmen sowie zu testieren, wobei Erbringer von energiespezifischen Dienstleistungen und/oder Verpächter von einigen Erweiterungen des Prüfungsauftrags befreit werden.

Zur Begründung der auf § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 6b Abs. 6 S. 1 EnWG gestützten Festlegung hat die Bundesnetzagentur unter anderem ausgeführt, dass § 6b Abs. 6 S. 1 EnWG sie nicht nur dazu ermächtige, Regelungen über die Prüfung des Jahresabschlusses zu treffen. Mangels Eingrenzung des Bezugspunkts der dort genannten "zusätzlichen Bestimmungen" und nach dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift könnten sich die zusätzlichen Bestimmungen auf alle Regelungsbereiche des § 6b EnWG, zumindest aber auf die dem § 6b Abs. 6 vorangestellten Absätze beziehen. Da sich die Vorschrift nicht an Prüfer, sondern die Unternehmen richte, sei sie nicht auf Vorgaben begrenzt, die erst im Rahmen der abschließenden Prüfung zu beachten seien.

Auch wenn sie in Tenorziffer 3. von einer förmlichen Definition der energiespezifischen Dienstleistungen im Tenor abgesehen habe, seien unter den unmittelbaren energiespezifischen Dienstleistungen nach der Gesetzesbegründung die Erfüllung kommerzieller, technischer und/oder wartungsbezogener Aufgaben i.S.d. Art. 2 Nr. 35 der Richtlinie 2009/72/EG und Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2009/73/EG zu verstehen. Der unbestimmte Rechtsbegriff der mittelbaren energiespezifischen Dienstleistungen sei gemäß der Gesetzesbegründung weit auszulegen und umfasse beispielsweise die Verbrauchsabrechnung sowie IT-Dienstleistungen, soweit diese speziell für die Energiew...