OLG Düsseldorf Urteil vom 16.07.2004 - I - 23 U 38/04

Leitsatz (amtlich)

1. Nach der Beendigung eines Werkvertrages besteht ein Anspruch auf Abschlagszahlungen nicht mehr. Das ist anzunehmen, wenn feststeht, dass keine Leistungen mehr erbracht werden, etwa weil der Auftraggeber die noch ausstehenden Arbeiten im Wege der Selbstvornahme von dritter Seite hat ausführen lassen.

2. Die Klage auf eine Abschlagszahlung und die Klage auf eine Teilschlussforderung für erbrachte Leistungen betreffen unterschiedliche Streitgegenstände (Anschluss an BGH v. 5.11.1998 - VII ZR 191/97, MDR 1999, 221 = NJW 1999, 713 = BauR 1999, 267; Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.8.2001 - 23 U 6/01, OLGReport Düsseldorf 2002, 26 = NJW-RR 2002, 163 = BauR 2002, 117).

3. Der Übergang von einer Klage auf Abschlagszahlung auf eine Klage auf Teilschlussforderung stellt eine Klageänderung dar, die nicht § 264 ZPO unterfällt und deren Zulässigkeit im Berufungsverfahren sich nach § 533 ZPO beurteilt.

Verfahrensgang

LG Düsseldorf (Urteil vom 29.12.2003; Aktenzeichen 13 O 215/03)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 29.12.2003 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 13. Zivilkammer des LG Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A. Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Leistung von Abschlagszahlungen aufgrund eines Werkvertrages über die Vornahme verschiedener Schreinerarbeiten. Sie errechnet die Klageforderung unter Bezugnahme auf ihr vorprozessuales Schreiben vom 28.2.2003 (Anlage K 1, Bl. 4 GA) mit 60 % ihrer Schlussrechnung vom 3.4.2003 (Anlage K 2, Bl. 5 f. GA). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 30 ff. GA) Bezug genommen.

Das LG hat die Klage im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, ein vertraglicher Anspruch auf Leistung von Abschlagszahlungen bestehe mangels wirksamer Vereinbarung nicht. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen des § 632a BGB nicht vor. Schließlich sei ein Anspruch auf Abschlagszahlungen auch deshalb zu verneinen, weil der Werkvertrag beendet sei und die Klägerin endgültig abrechnen könne, was sie mit der Schlussrechnung vom 3.4.2003 auch getan habe.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie in erster Linie ihren Anspruch auf Abschlagszahlung weiter verfolgt und, erstmals in der Berufungsinstanz, hilfsweise den Anspruch auf Schlusszahlung geltend macht. Zur Begründung vertritt die Klägerin die Ansicht, aufgrund ihres Schreibens vom 28.2.2003 (Anlage K 1, Bl. 4 GA) seien Abschlagszahlungen in der dort genannten Höhe vereinbart worden. Danach könne sie 60 % der Schlussrechnungssumme verlangen, weil sowohl der Auftrag erteilt als auch mit der Montage begonnen worden sei. Bis auf zwei Türen seien die Arbeiten vertragsgemäß ausgeführt worden. Diese beiden Türen habe sie zwar angefertigt und eingebaut, später jedoch wieder ausgehängt und mitgenommen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte diese Türen nach Fristsetzung von einem Dritten hat einbauen lassen.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 8.131,33 Euro nebst acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.5.2003 zu zahlen,

hilfsweise,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 11.394,61 Euro nebst acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.131,33 Euro seit dem 13.5.2003 sowie aus 3.263,28 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er meint, Abschlagszahlungen seien nicht wirksam vereinbart worden. Dazu behauptet er, das Schreiben der Klägerin vom 28.2.2003 sei ihm nicht zugegangen. Der Beklagte behauptet weiter, die Leistung der Klägerin weise über die fehlenden Türen hinaus Mängel auf.

B. Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des LG beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Die in der Berufungsinstanz erfolgte Klageerweiterung ist gem. § 533 ZPO nicht zulässig.

Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das seit dem 1.1.2002 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB. Der Werkvertrag kam im Februar 2003 zustande.

I. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen i.H.v. 8.131,33 Euro.

1. Ein entsprechender Anspruch ist nicht aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung begründet. Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg auf die "Zahlungsbedingungen" in ihrem Schreiben vom 28.2.2003. Diese wären nur dann zwischen den Parteien vere...