OLG Düsseldorf Urteil vom 17.10.2019 - 2 U 11/18

Verfahrensgang

LG Düsseldorf (Aktenzeichen 4b O 47/16)

Tenor

A. Die Berufung der Beklagten gegen das am 1. Februar 2018 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen mit der Maßgabe,

dass sich die Verpflichtung zum Rückruf auf Produkte beschränkt, deren Mindesthaltbarkeitsdatum im Verhandlungsschlusszeitpunkt (17. Oktober 2019) noch nicht abgelaufen ist

und dass der landgerichtliche Tenor a.E. dahingehend ergänzt wird, dass es hinter Ziff. II. a.E. heißt:

"III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen."

B. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

C. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerinnen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000.000,- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

D. Die Revision wird nicht zugelassen.

E. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 2.000.000,- EUR festgesetzt, wobei auf jede der Klägerinnen 1.000.000,- EUR entfallen.

Gründe

I. Die Klägerinnen nehmen die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents EP 1 449 XXX XX (nachfolgend: Klagepatent) auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Rückruf, Vernichtung sowie auf Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach in Anspruch.

Das Klagepatent, dessen eingetragene Inhaberin die Klägerin zu 1) ist, wurde am 21. November 2002 unter Inanspruchnahme der Priorität der RU 2001131571 vom 23. November 2001 sowie der RU 2002121670 vom 14. August 2002 in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Die Offenlegung der Patentanmeldung erfolgte am 25. August 2004. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 9. Juni 2010 veröffentlicht. Das Klagepatent ist in Kraft. Eine durch die Beklagte erhobene Nichtigkeitsklage (Az.: 3 Ni 57/16) wies das Bundespatentgericht mit Urteil vom 2. Oktober 2018 ab. Hinsichtlich des vollständigen Inhalts dieser Entscheidung wird auf die Anlage B 43 Bezug genommen.

Das Klagepatent trägt die Bezeichnung "B" ("B"). Sein Patentanspruch 1 wie folgt formuliert:

"An L-amino acid producing bacterium belonging to the genus Escherichia wherein the L-amino acid production by said bacterium is enhanced as compared to an unmodified strain by enhancing the activity of a protein as defined in the following (A) or (B) in a cell of said bacterium, by transformation of said bacterium with DNA coding for the protein as defined in (A) or (B) or by introducing multiple copies of the DNA coding for a protein

as defined in (A) or (B) into a bacterial chromosome, or the L-amino acid production by said bacterium is enhanced by locating said DNA under the control of an expression regulation sequence that is more potent than the sequence shown in SEQ ID NO:9:

(A) a protein which comprises the amino acid sequence shown in SEQ ID NO:2 in Sequence listing;

(B) a protein which comprises an amino acid sequence including deletion, substitution, insertion or addition of one to 30 amino acids in the amino acid sequence shown in SEQ ID NO:2 in Sequence listing, and which has an activity of making bacterium have resistance to L-phenylalanine, p-fluoro-phenylalanine or 5-fluoro-DL-tryptophan."

Und in der eingetragenen deutschen Übersetzung:

"L-Aminosäure produzierendes Bakterium der Gattung Escherichia, wobei die L-Aminosäureproduktion durch das Bakterium im Vergleich zu einem nicht modifizierten Stamm erhöht ist, indem die Aktivität eines in (A) oder (B) definierten Proteins in einer Zelle des Bakteriums durch Transformation des Bakteriums mit für das in (A) oder (B) definierte Protein kodierender DNA oder durch Einführen mehrfacher Kopien von für das in (A) oder (B) definierte Protein kodierender DNA in ein Bakterienchromosom erhöht ist, oder die L-Aminosäureproduktion durch das Bakterium ist erhöht, indem die DNA unter die Kontrolle einer Expressionsregulationssequenz, die stärker ist als die in SEQ ID Nr. 9 gezeigte Sequenz, gestellt wird:

(A) ein Protein, das die in SEQ ID Nr:2 des Sequenzprotokolls gezeigte Aminosäuresequenz umfasst;

(B) ein Protein, das eine Aminosäuresequenz, einschließlich Deletion, Substitution, Insertion oder Addition von einer bis 30 Aminosäuren in der in SEQ ID Nr:2 des Sequenzprotokolls gezeigten Aminosäuresequenz umfasst und die Fähigkeit hat, ein Bakterium gegen L-Phenylalanin, p-Fluorphenylalanin oder 5-Fluor-DL-tryptophan resistent zumachen."

Patentanspruch 4 lautet:

"The bacterium according to any one of claims 1 to 3, wherein said bacterium is Escherichia coli."

In der eingetragenen deutschen Übersetzung weist Patentanspruch 4 folgende Formulierung auf:

"Bakterium nach einem der Ansprüche 1 bis 3, worin das Bakterium Escherichia coli ist."

Schließlich ist Patentanspruch 5 wie folgt gefasst:

"A method for producing L-tryptophan or L-phenylalanine, which comprises cultivating the bacterium according to any of claims 1 to 4 in a culture medium and collecting from the culture medium the ...