OLG Düsseldorf Urteil vom 22.02.2017 - I-27 U 13/16

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 6. Mai 2016 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg (24 O 64/14) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Gründe

I. Die Klägerin, ein örtlicher Strom- und Gasversorger, nimmt die Beklagte als Hauptpächterin der Gaststätte auf dem Grundstück ....straße 2 in E. auf Zahlung von Entgelten für die Versorgung der Gaststätte mit Strom und Gas nebst Verzugskosten in Höhe von EUR 32.643,40 zuzüglich Zinsen und Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch. Verpächter ist der Grundeigentümer M., der ebenfalls auf dem Grundstück wohnt und in dem Lokal ein- und ausgeht. Der Hauptpachtvertrag (GA Bl. 90 ff.) wurde am 24.03.1999 zwischen M. und X. geschlossen, der zeitweise die Gaststätte betrieb und im Anschluss zeitweise Geschäftsführer der Beklagten war. Am 05.05.2003 trat die Beklagte in den Pachtvertrag ein (GA Bl. 96) und betrieb die Gaststätte bis zum Jahr 2006. Die Versorgung der Gaststätte mit Strom und Gas erfolgte in dieser Zeit über einen Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten.

Am 13.09.2006 gründete der Gastronom W. die W. GmbH, die nach Abschluss eines Unterpachtvertrags mit der Beklagten vom 16.10.2006 (GA Bl. 110 f.) den Gaststättenbetrieb übernahm. Die Versorgung der Gaststätte mit Strom, Gas und Trinkwasser erfolgte aufgrund eines Sonderkundenvertrags der Unterpächterin mit der Klägerin. Am 26.05.2009 veräußerte W. das Unternehmen an C. und kündigte am 14.07.2009 den Sonderkundenvertrag mit der Klägerin (GA Bl. 125). C. verlegte den Unternehmenssitz nach Herne und firmierte um in D. GmbH. Am 25.05.2011 wurde das mittlerweile vermögenslose Unternehmen im Handelsregister gelöscht (GA Bl. 119 f.).

Am 06.01.2009 gründete W. die "J. UG (haftungsbeschränkt)". Dieses Unternehmen schloss am 01.04.2009 einen Unterpachtvertrag mit der Beklagten (Anlage 1 zur Klageschrift) und betrieb die Gaststätte bis zum Jahr 2013. Sodann kam am 15.04.2013 ein Unterpachtverhältnis zwischen der Beklagten und einer Z. GmbH zustande.

Unter Vorlage des Unterpachtvertrags vom 01.04.2009 beantragte W. zeitgleich mit der Kündigung des Sonderkundenvertrags der W. GmbH den Abschluss eines Sonderkundenvertrags für die J. UG. Dies lehnte die Klägerin unter Berufung auf wirtschaftliche Unzumutbarkeit (§§ 273 BGB, 36 Abs. 1 Satz 2 EnWG) wegen erheblicher Zahlungsrückstände der W. GmbH ab; in erster Instanz unbestritten hat die Klägerin diese mit EUR 27.279,34 beziffert. Vielmehr schrieb die Klägerin unter dem 13.07.2009 (Anlagenkonvolut 3 zur Klageschrift) die Beklagte als neue Vertragspartnerin an und erläuterte ihr, sie sei berechtigt, gemäß § 2 Abs. 2 StromGVV sämtliche Forderungen, die aus der Entnahme von Strom durch den Unterpächter entstehen, gegen den Hauptpächter zu richten. Die Beklagte ließ dem durch Anwaltsschreiben vom 17.08.2009 (GA Bl. 148) und 01.09.2009 (GA Bl. 149 f.) widersprechen. Gleichwohl übersandte die Klägerin der Beklagten in der Folgezeit an deren Geschäftsadresse in Moers Rechnungen und Mahnschreiben. Die Klägerin behauptet, daraufhin geleistete Zahlungen habe die Beklagte erbracht.

Die Klägerin ist der Auffassung, gemäß der Rechtsprechung des BGH und anderer Gerichte zur sog. Realofferte sei die Beklagte als Hauptpächterin des Gaststättengrundstücks ihre Vertragspartnerin geworden. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie das Zustandekommen eines Versorgungsvertrags verneine, gleichzeitig aber die Entnahme von Strom und Gas durch die Unterpächterin zugelassen habe.

Die Beklagte stellt den Erhalt des Schreibens vom 13.07.2006 in Abrede und behauptet, von einer Belieferung der Gaststätte mit Strom und Gas durch die Klägerin keine Kenntnis gehabt zu haben. Überdies verweist sie darauf, dass sie während der Unterverpachtung - unstreitig - keinen Zugang zum Pachtobjekt und den Hausanschlüssen für Strom und Gas hatte. Zur Unterverpachtung, so behauptet sie weiter, sei sie vom Verpächter M. ermächtigt gewesen. Insoweit verweist sie auf § 6 des Pachtvertrags vom 24.03.1999, wonach der Verpächter "bei seriösen Nachmietern" "einer Untervermietung zustimmen" muss, und darauf, dass - unstreitig - der Verpächter M. W. für einen seriösen Geschäftsmann hielt.

Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen M. und X. das Zustandekommen von Versorgungsverträgen für Strom und Gas zwischen der Klägerin und der Beklagten verneint und hat die Klage abgewiesen. Auf den Inhalt des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Klageforderung weiterverfolg...