OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 18.08.2010 - 13 U 109/08

Leitsatz (amtlich)

Die Kosten einer zulässig eingelegten Anschlussberufung sind grundsätzlich dem Berufungskläger aufzuerlegen, wenn die Berufung durch einstimmigen Beschluss des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wird und die Anschlussberufung dadurch ihre Wirkung verliert.

Normenkette

ZPO § 97 Abs. 1, § 522 Abs. 2, § 524 Abs. 4

Verfahrensgang

LG Darmstadt (Urteil vom 18.03.2008)

Tenor

Der Beklagte wird auf die Absicht des Senats hingewiesen, die Berufung gegen das am 18.3.2008 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 7. Kammer für Handelssachen des LG Darmstadt im Beschlusswege gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Gründe

Der Senat ist in seiner heutigen Vorberatung zu der einstimmigen Auffassung gelangt, dass sich die Berufung des Beklagten zu 1. (im Folgenden: der Beklagte) nach Aktenstand als unbegründet darstellt und deshalb zurückzuweisen sein wird.

Ebenso wie das LG geht auch der Senat in eigener tatrichterlicher Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht und des selbständigen Beweisverfahrens vor dem AG Dieburg (Az. 24 H 9/04) davon aus, dass der von dem Beklagten als Subunternehmer der Klägerin errichtete Gartenteich mangelhaft ist. Zwar schuldete der Beklagte keine Ausführung des Teichbeckens in Sichtbeton nach DIN 18217, sondern lediglich eine glatte, "ansehnliche" Oberfläche. Gleichwohl wies das von dem Beklagten hergestellte Werk nicht die Eigenschaften auf, die vertraglich vorausgesetzt oder jedenfalls bei Werken der gleichen Art üblich sind und von der Klägerin als Bestellerin erwartet werden konnten (§ 633 Abs. 2 BGB).

Nach den Feststellungen des Sachverständigen in dem selbständigen Beweisverfahren fanden sich an verschiedenen Stellen des Gartenteichs abgeschnittene und bereits rostende Bewehrungsstäbe nebst Rissen sowie Kalk- und Zementauswaschungen (vgl. insbesondere S. 5 des Gutachtens vom 8.9.2004, Bl. 52 der OH-Akte). Bereits dieser Befund belegt eine Mangelhaftigkeit des Werkes. Es versteht sich dabei von selbst, dass Risse und korrodierende Bewehrungsstäbe die Dichtigkeit eines Gartenteichs gefährden und somit nicht der vereinbarten Beschaffenheit entsprechen.

Ob auch die von dem Sachverständigen beanstandete zu geringe Betondeckung der Bewehrung von dem Beklagten zu vertreten ist, kann letztlich dahingestellt bleiben. Selbst wenn die Behauptung der Beklagten zutreffen sollte, er habe lediglich die entsprechenden Vorgaben der Klägerin bzw. der Bauherren (vgl. Anlage B 4; Bl. 28 d.A.) umgesetzt, müsste ihm dann jedenfalls vorgehalten werden, dass er als Fachmann verpflichtet gewesen wäre, eindringlich auf die Gefahren aufmerksam zu machen, die mit einer zu geringen Betondicke einhergehen.

Ebenfalls offen bleiben kann, wer dafür verantwortlich ist, dass die Bewehrung am oberen Rand des Teichs freigelegt und teilweise angerostet war; der Sachverständige hat nämlich auch an anderen Stellen des Betonbeckens korrodierende Bewehrungsstäbe vorgefunden.

Daran, dass die Feststellungen des Sachverständigen in dem selbständigen Beweisverfahren auch in dem vorliegenden Rechtsstreit beachtlich sind, hat der Senat - im Gegensatz zu dem Beklagten (vgl. S. 5 der Berufungsbegründung, Bl. 191 d.A.) - keine Zweifel. Die selbständige Beweiserhebung steht gem. § 493 Abs. 1 BGB einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Hieran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass das selbständige Beweisverfahren von den Bauherren betrieben wurde und gegen die Klägerin gerichtet war. Der Beklagte ist dem OH-Verfahren als Streithelfer der Klägerin beigetreten. Damit muss er die Interventionswirkung des § 68 ZPO gegen sich gelten lassen.

Soweit der Beklagte einwendet, er sei von der Klägerin nur mit der Herstellung eines schlichten Betonbeckens und damit einer Teilleistung des eigentlichen Gartenteichs beauftragt worden, für das geringere technische Anforderungen gegolten hätten, verfängt dies nicht. Nach den Einlassungen der Zeugin Z1 steht fest, dass die Arbeiten des Beklagten in enger Abstimmung mit den Bauherren, den Eheleuten E, durchgeführt wurden. Dies spricht dafür, dass der Beklagte als Subunternehmer den gesamten Gartenteich so herstellen sollte, wie die Klägerin ihn den Eheleuten E schuldete.

Der vorgenannten Annahme steht auch nicht der Inhalt des als Anlage B 1 vorgelegten schriftlichen Angebots des Beklagten vom 20.4.2001 (Bl. 22 d.A.) entgegen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das vorstehend in Bezug genommene Angebot des Beklagten die alleinige Grundlage des zwischen der Klägerin und dem Beklagten geschlossenen Werkvertrages darstellt - die Klägerin hat jedenfalls macht geltend, sie habe dem Beklagten weitere Unterlagen zur Verfügung gestellt und mündliche Erklärungen abgegeben -, weil der Beklagte auch nach seinem eigenen Angebot nicht berechtigt war, ein Betonbecken mit reduzierten technischen Anforderungen zu erstellen. Völlig fernliegend ist die Annahme, dass abgeschnittene und deshalb korrosionsanfällige Bewehrungsstäbe nebst Rissen und Auswaschungen...