Leitsatz (amtlich)
Berücksichtigung von Auslandsverwendungszuschlag für die Dienstzeit eines Berufssoldaten beim Trennungsunterhalt
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Normenkette
BGB § 1361
Verfahrensgang
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des AG Melsungen vom 28.5.2009 hinsichtlich des geltend gemachten Ehegattenunterhaltes abgeändert und insoweit unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Unterhalt für die Trennungszeit vom 1.1.2009 bis zur Rechtskraft der Ehescheidung am 8.12.2009 i.H.v. monatlich 385 EUR zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges und des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 1/7 und der Beklagte 6/7 zu tragen, die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte allein zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I. Die Parteien haben am ... September 2004 die Ehe geschlossen, aus der die beiden Kinder Kind1, geboren am ... 2001, und Kind2, geboren am ... 2004, hervorgegangen sind, die seit der Trennung der Parteien bei der Klägerin leben und von ihr betreut werden. Die Klägerin geht einer Erwerbstätigkeit nicht nach, bezog allerdings für ihr drittes Kind bis 13.12.2009 monatlich 300 EUR Elterngeld.
Der Beklagte ist Berufssoldat in Stadt1 im Dienstgrade eines ... Er war bislang insgesamt dreimal auf Auslandseinsatz in Afghanistan, jeweils für vier Monate, zuletzt in der Zeit von November 2009 bis Anfang März 2010.
Während des Einsatzes des Beklagten in Afghanistan in der Zeit von November 2007 bis Februar 2008 nahm die Klägerin eine neue Beziehung zu dem ... A auf. Zum April 2008, also nach Rückkehr des Beklagten aus Afghanistan ..., zog die Klägerin aus der gemeinsamen Wohnung aus, die in einem Einfamilienhaus in Stadt2 lag, und das im gemeinschaftlichen Eigentum beider Parteien steht. Im Mai 2008 zog auch ihr Lebensgefährte mit zu ihr.
Aus dieser neuen Beziehung ist am ... 2008 ein weiteres Kind namens Kind3 geboren worden. Mit Urteil vom 28.5.2009 (56 F 268/09, AG Melsungen), das durch Rechtsmittelverzicht sofort rechtskräftig geworden ist, wurde festgestellt, dass der Beklagte nicht Kind3s Vater ist. Am darauf folgenden Tag erkannte A die Vaterschaft an.
Auch der Beklagte ist neu liiert; seit Mai 2009 lebt seine Lebensgefährtin mit ihren beiden Kindern mit im Haus. Sie bezieht Arbeitslosengeld sowie Unterhalt für ihre Kinder.
Das AG Melsungen hat die Ehe der Parteien durch Urteil vom 2.11.2009 (56 F 87/09) geschieden. Die Rechtskraft ist am 8.12.2009 eingetreten. Die Klägerin ist inzwischen mit ihrem bisherigen Lebensgefährten A, dem Vater ihres Kindes Kind3, verheiratet.
Im vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin den Beklagten auf Trennungsunterhalt i.H.v. monatlich 450,54 EUR seit dem 1.1.2008 sowie auf ergänzenden Kindesunterhalt i.H.v. 5 % über den vom Beklagten in bei dem Jugendamt des Landkreises ... am 26.11.2008 errichteten Urkunden anerkannten Unterhalt i.H.v. 105 % des Mindestunterhaltes in Anspruch.
Die Parteien streiten von Anfang an darüber, ob der Auslandsverwendungszuschlag für die Dienstzeit des Beklagten in Afghanistan ... i.H.v. kalendertäglich 92,03 EUR für den Unterhalt zur Verfügung steht. Der Beklagte hat darüber hinaus geltend gemacht, die Klägerin habe ihn, während er in Afghanistan gewesen sei, hintergangen und sei aus einer intakten Ehe ausgebrochen, sie habe eine verfestigte eheähnliche Gemeinschaft begründet.
Das AG hat durch das angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, der Klage bezüglich des Kindesunterhaltes in vollem Umfang stattgegeben und die Klage auf Ehegattenunterhalt mit der Begründung abgewiesen, der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei gem. § 1579 BGB verwirkt, denn sie habe durch ein zügiges Aufnehmen einer neuen Partnerschaft während der Abwesenheit des Beklagten Fakten geschaffen, die die endgültige Zerrüttung der ehelichen Lebensgemeinschaft bewirkt hätten.
Gegen dieses ihr am 16.6.2009 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 16.7.2009 eingelegten und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.9.2009 am 16.9.2009 begründeten Berufung.
Sie ist der Auffassung, die Zahlungen für die Auslandseinsätze seien mit einem Betrag von 450 EUR monatlich als zusätzliches Einkommen hinzuzurechnen, nach der Berechnung, die das AG für den Kindesunterhalt vorgenommen hat, sei nur ein geringerer Betrag berücksichtigt worden. Außerdem müsse ab Januar 2009 der Wohnvorteil mit dem tatsächlichen Mietwert eingesetzt werden, da das Trennungsjahr vorüber sei; dies gelte umso mehr, als der Beklagte inzwischen auch seine neue Lebensgefährtin und deren Kinder aufgenommen hab...