OLG Frankfurt am Main Urteil vom 20.03.2012 - 5 AktG 4/11

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin vom 22.12.2011 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Antragstellerin - ein 2008 gegründetes Start-up-Unternehmen mit einem Grundkapital von EUR 10 Mio. - ist eine Wertpapierhandelsbank und betreibt als Market Maker den Handel mit sog. Contracts for Difference-Produkten gegenüber Banken (business-to-business). Ihre Schwestergesellschaft P AG mit einem Grundkapital von EUR 100.000 (im Folgenden: P) hat die von der Antragstellerin verwandte Handelsplattform sowie die gesamte IT-Infrastruktur für den Geschäftsbetrieb der Antragstellerin geschaffen und entwickelt diese weiter. Die Handelsplattform wird der Antragstellerin durch die P auf Basis eines Geschäftsbesorgungsvertrages zur Verfügung gestellt. Die Vorstände beider Gesellschaften sind personengleich besetzt, auch die Beteiligungsstruktur ist jeweils identisch und der Antragsgegner - mit einer Quote von 2,5 % - Aktionär beider Gesellschaften, deren Großaktionärin die B GmbH mit jeweils 71,002 % ist.

Letztere hatte der P ein Gesellschafterdarlehen i.H.v. 4,1 Mio. EUR zur Verfügung gestellt und im Jahr 2010 und 2011 gegen einen jeweils inhaltlich dahin erläuterten "Besserungsschein", dass die zugrunde liegenden Forderungen wieder aufleben, wenn und soweit die P und nach der Verschmelzung die Antragstellerin einen Jahresüberschuss erzielen, der den Verlustvortrag übersteigt, auf jeweils EUR 1 Mio. verzichtet und ferner ausweislich des Jahresabschlusses 2008 (Anlage [Anl.]. ASt 2/K 5, Bl. A 2) bereits in jenem Jahr hinsichtlich eines Teilbetrags des Darlehens von EUR 1,1 Mio. und ausweislich des Zwischenabschlusses der P zum 30.6.2011 (Anl. ASt 2/K 8 AO, S. 7) i.H.v. nun insgesamt EUR 2,1 Mio den qualifizierten Rangrücktritt zur Abwendung des insolvenzrechtichen Überschuldungstatbestandes erklärt.

Die Vorstände der Antragstellerin und der P schlossen am 31.10.2011 einen Vertrag über die Verschmelzung durch Aufnahme der P in die Antragstellerin (nachfolgend: Verschmelzungsvertrag). Der Entwurf des am gleichen Tage abgeschlossenen Verschmelzungsvertrags wurde den Hauptversammlungen der Unternehmen jeweils am 31.10.2011 zur Zustimmung vorgelegt.

Auf den Hauptversammlungen der Gesellschaften wurden dann gegen die Stimmen des Antragsgegners beschlossen, dem Verschmelzungsvertrag zuzustimmen, ebenso - bei Stimmenthaltung des Antragsgegners - die Kapitalerhöhung bei der Antragstellerin zum Zwecke der Verschmelzung.

Mit Klageschrift vom 30.11.2011 (nebst Anlagen Anl. ASt 2/K), auf die wegen weiterer inhaltlicher Einzelheiten ebenso verwiesen wird wie auf weitere im Folgenden bezeichnete Aktenstellen, eingegangen beim LG Frankfurt/M. am selben Tag, erhob der Antragsgegner Nichtigkeits- und Anfechtungsklage gegen den Verschmelzungs- und den Kapitalerhöhungsbeschluss gegenüber der Antragstellerin.

Mit der Klage hat er verschiedene Informationsmängel und ferner insbesondere geltend gemacht, die Verschmelzungsprüfung sei wegen Inhabilität des Verschmelzungsprüfers nichtig, in der Sache liege eine faktische Nichtprüfung mit Blick darauf vor, dass der Verschmelzungsprüfer wegen der Beteiligung zweier Schwesterunternehmen mit identischer Beteiligungsstruktur das Umtauschverhältnis für wirtschaftlich bedeutungslos erklärt habe, wobei hier zu fragen sei, ob die Aktien der P werthaltig seien oder ob nicht möglicherweise eine Insolvenzverschleppung vorliege, die durch die Verschmelzung kaschiert werden solle. In der Verschmelzung liege aufgrund der Vereinbarungen über Forderungsverzichte zwischen der Großaktionärin und der P nach Maßgabe der Besserungsscheine eine unzulässige Sondervorteilsgewährung zugunsten der ersteren und eine nach Kapitalschutzgesichtspunkten unzulässige Einlagenrückgewähr an diese.

Die Antragstellerin begehrt vorliegend die Freigabe der Beschlüsse und macht nach Maßgabe der Antragsschrift (Bl. 1-31 d.A.) nebst Anlagen (Anl. ASt) und Replik vom 9.3.2012 nebst Anlagen (Bl. 192 bis 252 d.A.), geltend, der Antragsgegner habe das Quorum von anteiligen EUR 1.000 am Grundkapital nicht binnen der Wochenfrist nachgewiesen, die Klage in der Hauptsache sei offensichtlich unbegründet, das Vollzugsinteresse überwiege das Aufschubinteresse, für eine besondere Schwere etwaiger Rechtsverstöße sei nichts ersichtlich.

Die Antragstellerin beantragt, festzustellen, dass die Erhebung der Nichtigkeits- und Anfechtungsklage (Az. des LG 3-05 O 129/11) gegen den Verschmelzungs- und den Kapitalerhöhungsbeschluss in der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 31.10.2011 der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister nicht entgegensteht.

Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Er tritt dem Begehren nach Maßgabe der Schriftsätze vom 10.2.2012 nebst Anlagen (Bl. 94 bis 130 d.A.), 12.3.2012 (Bl. 262 bis 290 d.A.) und 15.3.2012 (Bl. 294 bis 296 d.A.) entgegen.

II. Der Antrag ist nach § 16 Abs. 3 Satz 1 UmwG statthaft und auch sonst zuläss...