Leitsatz (amtlich)
Bei einem Gewährleistungseinbehalt, der durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abgelöst werden kann, liegt keine konkludente Abbedingung von § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B vor.
Normenkette
VOB/B § 17 Nr. 6
Verfahrensgang
LG Frankfurt am Main (Urteil vom 24.09.2004; Aktenzeichen 2-19 O 545/03) |
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 19. Zivilkammer des LG Frankfurt/M. vom 24.9.2004 - 2-19 O 545/03 - abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 60.454,25 EUR nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.11.2003 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weiter gehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 25 % und der Beklagte 75 % zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I. Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf restlichen Werklohn der Firma A. GmbH, deren Insolvenzverwalter er ist.
Es geht um einen Nachunternehmervertrag für das Bauvorhaben "..." der Universität O1. Die Firma A. sollte die Laboreinrichtung erstellen. Aus diesem Vertrag sind unstreitig 79.462,57 EUR offen.
Die Parteien streiten darum, ob ein Gewährleistungseinbehalt von 45.700 EUR, sowie ein Einbehalt von 2 % der Vertragssumme für Strom, Wasser, Endreinigung berechtigt ist. Außerdem rechnet der Beklagte hilfsweise mit Gegenansprüchen auf.
Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des LG Frankfurt/M. vom 24.9.2004 (Bl. 282-284 d.A.) Bezug genommen.
Das LG hat in diesem Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Abzug von 2 % der Bruttoabrechnungssumme sei gerechtfertigt. Ziff. 7 der Vertragsbestimmungen sei wirksam. Zwar sei eine Klausel, wonach ein Pauschbetrag für die Bauendreinigung zu zahlen sei, unwirksam nach § 9 AGBG, weil die eigene Mängelbeseitigungsmöglichkeit abgeschnitten werde und der Pauschalanspruch bestehe unabhängig davon, ob die Endreinigung erforderlich sei.
Die Firma A. hätte aber bezüglich der Endreinigung gar keine Möglichkeit zur Mängelbeseitigung bezüglich der restlichen Baustellenreinigung gehabt. Ob die Firma A. diesen Betrag anerkannt habe, sei unmaßgeblich.
Der Beklagte habe auch 2 % Skonto abziehen dürfen. Darüber hinaus sei auch der Gewährleistungseinbehalt von 5 % (45.700 EUR) berechtigt.
Die Klausel sei wirksam infolge des handschriftlichen Eintrags "ablösbar durch Bürgschaft" hierdurch sei ein ausreichender Ausgleich für den Kläger geschaffen. Der Kläger könne auch nicht Auszahlung gem. § 17 Nr. 6 VOB/B verlangen, da diese Bestimmung abbedungen worden sei. Auf Gegenrechte des Beklagten komme es nicht an.
Gegen dieses dem Kläger am 22.10.2004 zugestellte Urteil hat er mit einem am 22.11.2004 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 22.1.2005 mit einem am 10.1.2005 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Zur Begründung seines Rechtsmittels führt der Kläger aus, der Einbehalt für Baunebenkosten sei unberechtigt. Die Vertragsbestimmungen seien Allgemeine Geschäftsbedingungen, da ein Aushandeln der AGBs vom Beklagten nicht substantiiert dargelegt sei. Dass der Prozentsatz handschriftlich in die vorgedruckte Vereinbarung eingesetzt wurde, ändere nichts.
Die Benachteiligung des Klägers liege darin, dass eine Kostenbeteiligung anfalle unabhängig davon, ob Baustrom oder Bauwasser tatsächlich gebraucht werde. Soweit Kosten für allgemeine Baureinigung in der Klausel enthalten seien, sei diese Klausel unklar, weil nicht deutlich werde was gemeint sei. Außerdem liege eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vor. Die Firma A. sei zur Beseitigung der Verunreinigungen vertraglich nur verpflichtet, soweit sie von ihr verursacht wurden.
Dass die Umlage mit 2 % relativ moderat sei, spiele keine Rolle, denn auch eine niedrige Benachteiligung sei eine Benachteiligung. Auch die vertragliche Regelung zum Sicherheitseinbehalt sei unwirksam. Es handele sich auch insoweit um Allgemeine Geschäftsbedingungen, auch wenn die Worte "ablösbar durch Bankbürgschaft" eingetragen seien.
Diese AGBs seien unwirksam, weil die Bürgschaftsklauseln verschiedene Einschränkungen enthalten, die den Klauseln die Wirksamkeit nehme. So sei eine Ablösung des Einbehalts nur mit Zustimmung des Auftraggebers möglich. Auch sei die Ablösung auf eine Bürgschaft eines dem Auftraggeber zusagenden Instituts beschränkt und müsse auf dem Muster des Auftraggebers erteilt werden. Wegen der Gegenansprüche bezieht sich der Kläger auf seine Ausführungen in erster Instanz.
Der Kläger be...