OLG Frankfurt am Main Urteil vom 29.03.2006 - 4 U 136/04

Leitsatz (amtlich)

Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass der Besteller das hergestellte Werk körperlich hinnimmt und zu erkennen gibt, dass er die Leistung als in der Hauptsache dem Vertrag entsprechend annimmt (st. Rspr., vgl. - BGHZ 132, 96,100). Dies kann durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme des Werkes geschehen. Dabei kann jedoch die erste feststellbare Nutzungshandlung allein noch nicht als Abnahme gewertet werden; es ist vielmehr eine gewisse Nutzungsdauer erforderlich, vor deren Ablauf die Billigung des Werkes richtigerweise nicht zu erwarten ist (BGH NJW 1985, 731, 732).

Normenkette

BGB § 640

Verfahrensgang

LG Frankfurt am Main (Aktenzeichen 2-10 O 24/00)

Gründe

I. Im Jahre 1997 erbrachte die Klägerin auf dem Hausgrundstück der Beklagten Werkleistungen, die sie mit Rechnung Nr. 63/97 ("Reparatur Hofbefestigung und Begrenzungsmauer") vom 22.12.1997 mit 31.705,91 DM brutto in Rechnung stellte. Auf diese Rechnung sind 10.000 DM gezahlt. Mit Rechnung Nr. 64/97 ("Kellerraum") vom gleichen Tage stellte sie 49.967,58 DM in Rechnung, davon sind 34.500 DM gezahlt.

Im Januar 1998 erhob der Beklagte zu 1) erste Mängelrügen (Anlage B 2 im Anlagenband zum Schriftsatz vom 17.3.2000). Mit Schreiben vom 24.2.1998 (Anlage B 5 ebendort) setzte er der Klägerin verbunden mit einer Ablehnungsandrohung erfolglos eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung bis zum 4.3.1998. Daraufhin ließen die Beklagten behauptete Mängel der Unterkellerung, des Treppenzugangs und der Hofbepflasterung durch die Firmen A und B beseitigen. Im April 1998 erhob der Beklagte zu 1) weitere Mängelrügen und mit Schreiben vom 3.10.1998 wurde schließlich im Bereich des Kellerraums Feuchtigkeit bemängelt. Im April 1999 wurde auf Antrag des Beklagten zu 1) ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, in dem der Sachverständige SV1 unter dem 1.10.1999 ein Gutachten und am 29.2.2000 ein Ergänzungsgutachten erstattete (Bl. 21 ff., 96 ff. in 51 H 9/99 AG Gelnhausen).

Die Klägerin begehrt mit der Klage von den Beklagten als Gesamtschuldner restlichen Werklohn, der Beklagte zu 1) im Rahmen seiner Widerklage Schadensersatz wegen Mängeln der Werkleistung.

Das LG hat Beweis erhoben durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. SV2 vom 2.1.2003 (Anlage zu Bd. Bd. I GA) und seine mündliche Erläuterung zu gerichtlichem Protokoll in der Sitzung vom 1.3.2004 (Bd. I Bl. 275 GA) Bezug genommen.

Es hat sodann den Beklagten zu 1) unter Abweisung der weitergehenden Klage und der Widerklage verurteilt, an die Klägerin 6.621,03 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 22.2.2000 zu zahlen; dabei hat das erstinstanzliche Gericht die Klageforderung auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme als in vollem Umfang begründet angesehen und den im Wege der Widerklage geltend gemachten und teilweise zuerkannten Schadensersatzanspruch von der Klageforderung in Abzug gebracht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Teilabweisung der Klage; sie erstrebt mit ihrem Rechtsmittel die gesamtschuldnerische Verurteilung des Beklagten zu 1), aber auch der Beklagten zu 2) in Höhe des erstinstanzlichen zuletzt gestellten Zahlungsantrages i.H.v. 17.370,36 EUR nebst Zinsen. Die Klägerin behauptet, auch die Beklagte zu 2) habe ihr den Werkleistungsauftrag erteilt; darüber hinaus macht sie geltend, dem Beklagten zu 1) stehe die vom LG anknüpfend an das Gutachten des Sachverständigen SV1 zuerkannte Schadensersatzforderung nicht zu.

Der Beklagte zu 1) begehrt als Berufungskläger mit seinem fristgerecht eingelegten und begründeten selbständigen Rechtsmittel die vollständige Klageabweisung sowie auf seine Widerklage die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 17.514,03 EUR nebst Zinsen als Schadensersatz.

Im Laufe des Berufungsverfahrens haben die Parteien auf der Grundlage einer Anregung des Senats (Beschluss vom 21.12.2004, Bd. II Bl. 420 GA) zu gerichtlichem Protokoll vom 8.4.2005 (Bd. II Bl. 472 GA) die rechnerische Höhe der Werklohnforderung mit 33.374,53 DM = 17.064,13 EUR unstreitig gestellt.

Hinsichtlich der Werklohnforderung verteidigt sich der Beklagte - wie er zwischenzeitlich klargestellt hat - nicht mit der Aufrechnung, sondern er macht geltend, dass der Werklohn in dem Umfang gemindert werden müsse, den er habe aufwenden müssen, um bei der Abnahme vorhandene Mängel der Werkleistung - mit Ausnahme der Feuchtigkeitsschäden im Keller, die Gegenstand der Widerklage sind - zu beseitigen.

Insoweit errechnet der Beklagte bezüglich der Rechnung 64/97 einen Minderungsbetrag von insgesamt 8.710,92 DM (Bd. II Bl. 453 GA). Hinsichtlich der Rechnung 63/97 macht er geltend, der Wert der Arbeiten habe nicht wie in Rechnung gestellt 31.705,91 DM betragen, sondern brutto nur 9.378,64 DM. Davon abgesehen habe ihm die Klägerin vor Ausführung der Arbeiten zugesiche...