OLG Hamburg Urteil vom 19.08.2004 - 3 U 5/03

Leitsatz (amtlich)

Wird beim EU-Parallelimport im Inland eine Bezeichnung des Arzneimittels wieder oder (bei Markenersetzung) erstmalig angebracht, die mit der verletzten Hersteller-Inlandsmarke (hier: ZOLMIG) nicht identisch, sondern nur ähnlich (hier: "Z.") ist, so steht ein Erschöpfungseinwand nicht in Rede, sondern es geht nur um die "normalen" Verletzungstatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG. Zu diesen gehört das Ausbleiben der beim EU-Parallelimport für den Erschöpfungseinwand erforderlichen Vorabinformation bzw. der Musterübersendung nicht. Insoweit liegt also keine Markenverletzung vor.

Normenkette

EG Art. 28, 30; MarkenG §§ 14, 24

Verfahrensgang

LG Hamburg (Urteil vom 03.12.2002; Aktenzeichen 312 O 494/02)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des LG Hamburg, Zivilkammer 12, v. 3.12.2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage mit den in der Berufungsverhandlung gestellten Anträgen abgewiesen wird.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 13.000 Euro abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A. Die Klägerin - ein zum A-Konzern gehörendes deutsches Pharmaunternehmen - vertreibt in Deutschland u.a. das Arzneimittel "Mi-..." (ein Migränemittel). Im Europäischen Ausland wird das Arzneimittel vom Konzern der Klägerin überwiegend unter "Z." vertrieben, so auch in Portugal.

Die Beklagten befassen sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln, die Beklagte zu 2) ist im Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten zu 1) tätig.

Die Beklagten haben - und zwar die Beklagte zu 1) mit Schreiben v. 10.10.2001 - der Klägerin angezeigt, sie würden das aus Portugal parallelimportierte Arzneimittel "Z. 2,5 mg" (3 Filmtabletten) umkonfektionieren und unter dieser Bezeichnung in Deutschland in den Packungsgrößen zu 3) und zu 6) Filmtabletten vertreiben (Anlage K 2). Mit Anwaltsschreiben v. 17.10.2001 - so die Darstellung der Klägerin - wurde die Beklagte zu 1) vergeblich aufgefordert, Muster zu übersenden (Anlage K 3). In der Abmahnung an beide Beklagte gem. Anwaltsschreiben v. 6.8.2002 wurde außerdem angegeben, die Beklagten hätten "bereits im Jahre 2000" den Vertrieb von "Z." aufgenommen, und zwar schon vor der Vertriebsanzeige v. 10.10.2001 (Anlage K 4).

Die Klägerin beanstandet den Vertrieb ohne Vorabinformation und ohne Musterübersendung als Markenrechtsverletzung und nimmt die Beklagten mit der vorliegenden Klage auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten in Anspruch.

Die Firma R. Pharmaceuticals, Inc., USA (im Folgenden: die Firma R.) ist Inhaberin der deutschen Marke "Zolmig" Nr. 3.. (der DE-Klagemarke), mit ihr ist die Klägerin durch einen Lizenzvertrag verbunden (Bl. 3, Anlage K 6).

Die Firma R. ist außerdem - das ist von der Klägerin erst in der Berufungsinstanz eingeführt worden - Inhaberin der Gemeinschaftsmarke "Zolmig" Nr. 002.. (der GEM-Klagemarke), eingetragen für "pharmazeutische Präparate und Substanzen" (Anlage K 10; wegen der Vertragsergänzung betreffend die Klägerin: Anlage K 9).

Die Firma S. AG, Zug, Schweiz, (im Folgenden: die S.) ist Inhaberin der deutschen Wortmarke Nr. 300 "Z." (im Folgenden: Z.-Gegenmarke), und zwar für "pharmazeutische Erzeugnisse, insb. Humanarzneimittel" (Anlage B 1).

In einem vorangegangenen Rechtsstreit gleichen Rubrums (LG Hamburg, 312 O 465/02 = OLG Hamburg, 3 U 4/03) hat die Klägerin mit der Beanstandung, die Beklagten hätten aus Portugal das "Z."-Arzneimittel parallelimportiert und nach Umkennzeichnung in "Mi-..." in Deutschland vertrieben, die beiden hiesigen Beklagten u.a. auf Auskunftserteilung in Anspruch genommen. Dem dortigen Rechtsstreit war ein Schriftwechsel vorausgegangen, in dem die Beklagten die Umkennzeichnung des Arzneimittels in "Mi-..." mit der Zwangslage wegen der Z.-Gegenmarke der S. begründet hatten. Mit Anwalts-Faxschreiben v. 10.4.2002 ließ die Klägerin den Beklagten mitteilen:

"... Thema der unzulässigen Umkennzeichnung. Ihre ... (die Beklagten) werden von ... (der S.) darüber informiert worden sein, dass eine angebliche Notwendigkeit zur Umkennzeichnung nicht mehr mit der ... (Z.-Gegenmarke) der ... (S.) begründet werden kann, nachdem ... (die S.) sich auf entsprechende Inanspruchnahme durch ... (die Klägerin) zur Unterlassung des Gebrauchs verpflichtet und Löschung der ... (Z.-Gegenmarke) beantragt hat ... Zur Vermeidung gerichtlicher Inanspruchnahme ... (werden die Beklagten) hiermit letztmals auf(gefordert)... ordnungsgemäße Unterlassungsverpflichtungserklärungen abzugeben." (Anlage B 2).

Hierauf ließen die Beklagten mit Anwalts-Faxschreiben v. 15.4.2002 antworten:

"... (die Beklagten) haben erstmalig mit ... Fax v. 10.4.2002 erfahren, dass die Zwangslage weggefallen sein soll. Soeben ... auch weiter erfahren, dass die ... (S.) deshalb die Löschu...