Tenor
Auf die Berufung der Klägerin und unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 4, vom 3. Mai 2000 – 304 O 315/97 – geändert und wie folgt neu gefaßt:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 22.300,– nebst 4% Zinsen seit dem 15. November 1997 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe der Originalbürgschaft der Winterthur-Garantie, Deutsche Garantie- und Kautions-Versicherungs Aktiengesellschaft vom 12. September 1997 mit der Bürgschaftsnummer 35 B0-531-350462726-7 über DM 22.300,–.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 34.000,– abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Auszahlung eines Sicherheitseinbehaltes in Höhe von DM 22.300,–.
Die Klägerin führte für den Beklagten Alu-Dacharbeiten aus. Gemäß dem Auftrag vom 18. Juli 1996 betrug das Auftragsvolumen DM 426.779,38. Die Parteien vereinbarten die Anwendung der VOB. Desweiteren regelten die Parteien in Ziffer 14 Nr. 3 der allgemeinen Bedingungen zum Leistungsverzeichnis (AGB), daß die Sicherheitsleistung in Höhe von fünf Prozent nach Ablauf von fünf Jahren nach Abnahme der Leistungen oder vorher gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft ausgezahlt werden sollte.
Nach Fertigstellung der Arbeiten erstellte die Klägerin am 31. Januar 1997 ihre Schlussrechnung. In der Schlussrechnung sind neben einem Pauschalbetrag für „Alu-Dacheindeckung” weitere Einzelpositionen gemäß Nachtragsangeboten mit einem Gesamtvolumen von ca. DM 31.000,– aufgeführt. Diese Zusatzarbeiten wurden von dem für den Beklagten tätigen Architekten B. in Auftrag gegeben. Nachdem am 6. Februar die von der Klägerin erbrachten Leistungen abgenommen worden waren, prüfte der Architekt die Schlussrechnung und befand sie mit einem Vermerk vom 27. Februar 1997 für richtig. Von der Bruttosumme brachte der Architekt mit handschriftlichem Vermerk eine Garantiesumme von fünf Prozent (DM 22.300,–) in Abzug gebracht. Er fügte insoweit hinzu, daß dieser Betrag gegen Bürgschaft abzulösen sei. Anschließend leitete der Architekt die Schlussrechnung mit seinem Prüfvermerk an den Beklagten weiter, der den von dem Architekten errechneten Betrag an die Klägerin auszahlte.
Mit Schreiben vom 16. September 1997 übersandte die Klägerin dem Beklagten die im Urteilstenor näher bezeichnete Gewährleistungsbürgschaft über DM 22.300 und forderte den Beklagten auf, den Sicherheitseinbehalts auszuzahlen. Da der Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, erinnerte die Kl. den Beklagten mit Schreiben vom 20. September 1997 an die Auszahlung und setzte eine Frist bis spätestens zum 2. Oktober 1997. Eine Zahlung erfolgte nicht. Nachdem die Klägerin den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben letztmalig aufgefordert hatte, DM 22.300,– bis zum 15. November 1997 zu zahlen, meldete sich die Prozessbevollmächtigte der Beklagten und schickte die Bürgschaftsurkunde mit dem Hinweis auf Baumängel an der von der Klägerin erstellten Hauptentwässerungsrinne zurück.
Die gesamte Planung der Dachflächenentwässerung stammt von dem Architekten des Beklagten. Bedenken gegen die Art der Planung sind von der Klägerin nicht vorgebracht worden. Bereits 1996 ist unterhalb der von der Klägerin erstellten Hauptrinne Wasser in das Gebäude des Beklagten eingedrungen. Auch in der Folgezeit ist es wiederholt zu Wassereintritten in das Innere des Gebäudes gekommen.
Die Klägerin ist der Auffassung, daß der Beklagte aufgrund der Weigerung, die Bürgschaft anzunehmen, in entsprechender Anwendung des § 17 Nr. 6 Absatz 3 VOB/B verpflichtet sei, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Der Hinweis auf etwaige Mängel sei irrelevant. Etwaige Mängel würden den Einbehalt der Sicherheit nicht rechtfertigen können.
Die Klägerin hat beantragt,
- den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin DM 22.300,– nebst 10% Zinsen seit dem 15. November 1997 zu zahlen;
- hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin DM 22.300,– nebst 10 % Zinsen seit dem 15. November 1997 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe der Originalbürgschaft der Winterthur-Garantie, Deutsche Garantie- und Kautions-Versicherungs-Aktiengesellschaft vom 12. September 1997 mit der Bürgschaftsnummer 35 B0-531-350462726-7 über DM 22.300,–.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Auffassung, daß er für die geleisteten Zusatzarbeiten nicht aufzukommen habe. Der Architekt sei nicht bevollmächtigt gewesen, für den Beklagten Aufträge zu erteilen. Dementsprechend liege bereits eine Überzahlung vor, so daß er schon aus diesem Grunde keine Zahlung mehr schulde.
Im übrigen hat der Beklagte vorgetragen, daß die Hauptrinne mangelhaft erstellt worden sei, so daß ihm ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB zustehe.
Das Landge...